裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第1121號刑事判決
裁判日期：民國97年02月15日
裁判案由：業務過失傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第1121號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○○上二人共同選任辯護人 黃順天 律師上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2488號中華民國96年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第27435號、96年度偵字第17487號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國93年7月1日起，受僱於丙○○所經營之高雄縣私立童堡托兒所（下稱童堡托兒所），擔任該托兒所之教保人員，為從事於業務之人。甲○○○於95年7月3日起，將其女陳○○（00年0月生，年籍詳卷）交託於童堡托兒所開設之「正音班」就讀，並由乙○○擔任導師。乙○○本應於學童使用所內供學童使用之遊樂設施之際，對於學童負有保護、照顧、教導之責，並注意、避免學童於戶外活動時，做出危險舉動而受傷之義務。詎於95年8月16日上午10時許，乙○○帶領學童於教室外活動之際，而於當時並無不能防止學童使用該所設施時做出危險舉動之情況，竟疏未注意，容由陳○○攀爬站立在所內設置供學童使用之鐵製俗稱「搖搖椅」遊樂設施之外側座椅上，兩手攀附在搖搖椅之橫桿上，嗣因搖搖椅搖動，致陳○○無力支撐而摔落於該座椅下，右腳遭該座椅下方之鐵桿夾到，受有右側脛腓骨遠端線性骨折之傷害。
二、案經陳○○及甲○○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第37頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告乙○○對上開事實於本院審理時坦承不諱，核與告訴人即證人陳○○、證人 尤惠卿 （童堡托兒所教保人員）、丙○○（童堡托兒所負責人）證述情節相符，復有建佑醫院診斷證明書、建佑醫院96年2月22日建佑院字第09600027號函、臺北市立萬芳醫院診斷證明書、搖搖椅及現場照片、被害人腿部照片、高雄縣政府95年11月10日府社福字第0950263685號兒童及少年福利機構專業人員任職書表等件附卷可稽（見警卷第12至15頁、95年度偵字第27435號卷第38頁、第57頁、第67至69頁）。
二、按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，即足當之（最高法院83年度臺上字第4471號判決意旨參照）。而所謂過失之不純正不作為犯，其客觀構成要件要素可析為：⒈一定結果之發生；⒉應防止而未防止；⒊防止結果發生之事實上可能性；⒋結果與不作為間具有因果關係與客觀可歸責性；⒌行為人有保證人地位；⒍客觀注意義務之違反；⒎不作為與積極作為之間有等價性。其中之「保證人地位」，乃指在法律上對於結果之發生負有防止義務之人，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例意旨參照）。被告乙○○乃童堡托兒所之教保人員，而被害人陳○○於上開時地使用該「搖搖椅」之時，亦係由其擔負照護之責，故被告乙○○理應承擔保護義務，並於陳○○使用上開「搖搖椅」之時，負有防阻陳○○做出具危險性舉動之注意義務，乃被告乙○○竟疏未注意，容由陳○○攀爬站立在「搖搖椅」之座椅上，兩手攀附在搖搖椅之橫桿上，因搖搖椅搖動，致陳○○無力支撐而摔落於該座椅下，右腳遭該座椅下方之鐵桿夾到，致受有右側脛腓骨遠端線性骨折之傷害，則被告乙○○於案發當時未能阻止陳○○做出上開危險舉動，以盡其應注意、照護學童之保證人客觀義務，已甚明顯，且其過失之不作為致陳○○由「搖搖椅」座椅上摔落遭鐵桿夾傷，二者間亦具有相當因果關係，其構成要件之情狀復與積極作為之過失所導致法益侵害結果之發生，在法律上之評價具有同等性，揆諸首揭說明，被告乙○○實屬過失之不純正不作為犯，自應負過失傷害之責。綜上所述，被告任意性之自白經核既與事實相符，自得採為論科之依據，事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、再按刑法上所謂業務，係指個人基於社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助工作，亦應包括在內（最高法院71年臺上字第1550號判例意旨參照）。被告乙○○於案發係擔任童堡托兒所之教保人員，係以每日教導、照護所內學童為其工作內容，該部分係屬其繼續反覆所執行之事務，自屬刑法上所謂業務無疑。是核被告乙○○所為，係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。
四、原審以被告乙○○罪證明確，因而依刑法第284條第2項前段、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，並審酌被告乙○○係因一時疏忽，未善托兒所幼保人員照護學童之責，疏於法律上所賦予應盡之注意義務，又其於發現陳○○受傷後，亦迅速送至醫務室診療，並隨車陪同陳○○回家之情節，暨被害人陳○○受傷之程度等一切情狀，而量處拘役30日，又說明被告乙○○所為上開犯行，其犯罪時間係在96年4月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應將宣告刑減為二分之一，爰減為拘役15日，並斟酌被告乙○○之犯罪情狀、資力及智識程度，諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。經核原判決關於被告乙○○部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，認原判決對被告乙○○量刑過輕，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○係童堡托兒所負責人，對於該所內供學童使用之「搖搖椅」設施，有善為設置、管理之義務，以避免學童使用時受到傷害，然因被告丙○○未善盡該義務，以致被害人陳○○因攀爬站立在「搖搖椅」座椅上，兩手攀附在搖搖椅之橫桿上，因搖搖椅搖動，致陳○○無力支撐而摔落於該座椅下，右腳遭該座椅下方之鐵桿夾到，受有右側脛腓骨遠端線性骨折之傷害。因認被告丙○○涉犯刑法刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例意旨可資參照。
三、復按並非所有造成他人受傷的原因行為，均會有過失犯的問題，只有行為人依其個人的條件有能力做出避免他人傷害結果行為，卻因違背注意義務而做出法律所不容許的風險行為而導致他人傷害者，該行為人始有成立過失犯之可能。又具有結果原因性的行為是否有行為不法，乃取決於違反注意義務的行為是否製造法律所不容許的風險，以及該不容許的風險是否已經實現，倘該風險為法律所容許者，且行為人亦已盡其法律上所期待之注意義務，應認已實現之風險係為法律所容許者，仍無過失責任可言。
四、經查，本院向主管機關高雄縣政府函詢：依案發當時（95年
8月16日）之法令規定，「搖搖椅」是否須經過檢驗合格並核准，才可以在校園設置乙情，高雄縣政府函覆稱：所謂「合格兒童遊樂設施」，於「各行業附設兒童遊樂設施安全管理規範」中未有明訂，有關「合格兒童遊樂設施」，目前中央研擬「公用兒童遊戲設備之安全性能準則」（草案）規範之，唯目前該準則尚未完成，故目前尚無相關行政規範與罰則設立等語，此有高雄縣政府97年1月4日府社福字第0960295101號函1紙在卷可稽（見本院卷第52頁）。觀之本件肇事之「搖搖椅」，其外型與一般公園、托兒所、幼稚園、學校所設置供兒童使用之俗稱為「搖搖椅」之遊樂設施相似，此有「搖搖椅」及現場照片6張在卷可按（見警卷第13至15頁）。證人尤惠卿於原審亦證述：該搖搖椅輪軸雖生鏽，但是仍可為前後各15公分之搖動，案發當時，學童搖動該「搖搖椅」供乘坐在該椅上之學童遊玩等語（見原審卷第61、64頁），足認被告丙○○在所內設置之「搖搖椅」，與一般戶外場所所設置供幼童使用之遊樂設施相同。又「搖搖椅」性質上雖有因搖晃而造成幼童受傷之風險，然因其饒負趣味性，並具有訓練幼童手腳協調、身體平衡等功能，故此種「搖搖椅」常見設置於公園、托兒所、幼稚園、學校中供幼童遊樂使用，亦眾所週知，足見設置此種「搖搖椅」供幼童使用，只要設置者保持法律期待之功能，仍屬法律所容許的風險。據此，童堡托兒所內雖設有「搖搖椅」之遊樂設施，只要其已盡社會所期待功能供一般幼童使用，縱令幼童因使用該搖搖椅而受傷，亦仍難認其應負過失之責。
五、本件係因被告乙○○疏未注意被害人陳○○站立於該「搖搖椅」外側椅子上之危險舉動所致，已詳如前述，故本件陳○○受傷之結果，與該「搖搖椅」之設置及管理其兩者間，並無相當因果關係，甚為明灼。縱令該「搖搖椅」輪軸於案發時有生鏽之現象，然既無證據足以證明被告丙○○擔任童堡托兒所負責人期間，對搖搖椅之設置、管理有何欠缺以致造成陳○○因而受有傷害，自難對被告丙○○繩以過失傷害罪責。另被告丙○○雖未依內政部訂定之各行業附設兒童遊樂設施安全管理規範第11條規定，每半年向高雄縣政府回報96年度上半年兒童遊樂設施安全檢查表予以備查，然上開回報義務僅係行政機關之管制措施，且目前對於校園內設置兒童遊樂設施，尚無相關行政規範與罰則，已如上述，復有上開高雄縣政府97年1月4日府社福字第0960295101號函可按，參以本案係因被告乙○○之過失所致，亦如上述，是被告丙○○此舉亦與其有無過失無涉，均併予敘明。
六、至公訴人雖另論告認為：被告丙○○係童堡托兒所負責人，於學童使用所內設施之前，有要求教保人員先向學童宣導安全注意事項，然案發當時被告丙○○並未向學童宣導安全注意事項，導致被害人陳○○跌落「搖搖椅」受有上開傷害云云。惟查，被告丙○○係童堡托兒所之負責人，此有高雄縣93年1月89府社福字第093017號童堡托兒所立案證書附卷可憑（見95年度偵字第27435號卷第35頁），又童堡托兒所內僱有符合法定人數之教保人員，亦有高雄縣政府96年1月26日府社福字第0960026875號函在卷可按（見95年度偵字第27
435號卷第48頁）；參以證人尤惠卿於原審結證稱：案發當天，其與被告丙○○依往常作法，向學童宣導使用遊樂設施之安全注意事項後，即各自將學童帶開使用遊樂設施，並由被告乙○○負責照護使用「搖搖椅」之學童等語（見原審卷第61、64頁），足認被告丙○○於學童使用所內設施之前，業已親自並要求教保人員向學童宣導安全注意事項屬實。被害人陳○○雖於原審及本院陳稱：當日老師並未向學童宣導安全注意事項，所內亦從未向學童宣導安全注意事項云云（見原審卷第56、57頁、本院卷第71、73頁）；惟考量幼童習性向皆喜愛遊樂，在即將進行戶外活動之前，早已心情浮動，無法專心聽聞旁人叮嚀而不自知，且陳○○陳稱所內從未宣導過安全注意事項云云，亦與一般常情有違，是其上開所述，顯與事實不符而不足採信。職是，足徵被告丙○○業已盡身為童堡托兒所負責人，法律對其期待應於所內聘僱充足之教保人員，並對於學童使用該「搖搖椅」之時，其應安排合格之教保人員在旁看護，並於學童使用該「搖搖椅」前，要求、監督看護在旁之教保人員，先行向學童宣導安全注意事項等義務，洵可認定。
七、綜上所述，公訴人認被告丙○○涉犯業務過失傷害犯行所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何公訴人所指業務過失傷害之犯行，自應為被告丙○○無罪之諭知。
八、原審因而認被告丙○○犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決諭知被告丙○○無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年2月15日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年2月15日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第284條：
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。