裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第2488號刑事判決
裁判日期：民國96年10月02日
裁判案由：業務過失傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第2488號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○共同選任辯護人黃順天律師上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第27435號、第17487號），本院判決如下：
主文丙○○從事業務之人，因業務上之過失傷害人，處拘役參拾日，減為拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○無罪。
事實
一、丙○○於民國93年7月1日起，受雇於丁○○所經營之高雄縣私立童堡托兒所（下稱童堡托兒所），擔任該托兒所之教保人員，為從事於業務之人。乙○○○於95年7月3日起，將其女陳○○（00年0月00日生）交託於童堡托兒所開設之「正音班」就讀，並由丙○○擔任導師。丙○○本應於學童使用所內供學童使用之遊樂設施之際，對於學童負有保護、照顧、教導之責，並注意、避免學童於戶外活動時，做出危險舉動之義務。詎於95年8月16日上午10時許，丙○○帶領學童於教室外活動之際，而於當時並無不能防止學童使用該所設施時做出危險舉動之情況，竟疏未注意，容由陳○○攀爬站立在所內設置供學童使用之鐵製俗稱「搖搖椅」遊樂設施之座椅上，陳○○因該「搖搖椅」的搖晃而站立不穩，摔落於該椅下，右腳遭該椅下方之鐵桿夾到，致受有右側脛腓骨遠端線性骨折之傷害。
二、案經乙○○○、陳○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。高雄縣政府95年11月10日府社福字第0950263685號兒童及少年福利機構專業人員任職書表、建佑醫院95年8月23日診斷證明書、同年8月25日診斷證明書、臺北市立萬芳醫院95年11月13日甲種診斷證明書，均為被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上乃供述證據，而有首揭傳聞法則之適用，原則上並無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告與辯護人於言詞辯論終結前，就上開資料之證據能力亦未聲明異議，亦未主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許前揭書面陳述之證據能力，亦無不當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認具有證據能力。
乙、實體部分
壹、被告丙○○有罪部分：
一、訊據被告丙○○固坦承於上開時、地，擔任童堡托兒所之教保人員；且告訴人陳○○於上開時地，使用該「搖搖椅」而受傷之時，係由其擔負照護告訴人陳○○之責任等情，惟矢口否認有何業務過失致被害人受傷之犯行，辯稱：在帶領學童使用遊樂設施前，其事前已向學童宣導安全注意事項，而本件係因告訴人陳○○生性較為好動，以致在要爬上「搖搖椅」之際，不慎踩空跌撞到右腳，其根本無阻止陳○○之機會，且其發現告訴人陳○○受傷後，亦迅速送告訴人陳○○至醫務室診療，並於下課後隨車陪同告訴人陳○○回家云云。
二、經查：
（一）被告丙○○係童堡托兒所之教保人員，且告訴人陳○○於上開時地，使用該「搖搖椅」而受傷之時，亦係由其擔負照護告訴人陳○○之責任；又陳○○因使用上開「搖搖椅」而受有右側脛腓骨遠端線性骨折之傷害等情，業據被告丙○○供承不諱，核與證人即童堡托兒所教保人員甲○○於本院之證詞相符，並有高雄縣政府95年11月10日府社福字第0950263685號兒童及少年福利機構專業人員任職書表、建佑醫院95年8月23日診斷證明書、同年8月25日診斷證明書、臺北市立萬芳醫院95年11月13日甲種診斷證明書、現場照片10張、被害人腿部照片5張附卷可稽，足證被告丙○○上開供詞與事實相符，堪予採認。
（二）又按於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。又因自己行為，致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，即足當之，最高法院83年度臺上字第4471號判決意旨可資參照。而所謂過失之不純正不作為犯，其客觀構成要件要素可析為：１、一定結果之發生；２、應防止而未防止；３、防止結果發生之事實上可能性；４、結果與不作為間具有因果關係與客觀可歸責性；５、行為人有保證人地位；6、客觀注意義務之違反；７、不作為與積極作為之間有等價性。其中之「保證人地位」，乃指在法律上對於結果之發生負有防止義務之人，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例參照）。本件被告丙○○乃童堡托兒所之教保人員，而告訴人陳○○於上開時地使用該「搖搖椅」之時，亦係由其擔負照護告訴人陳○○之工作，故被告丙○○理應承擔保護義務，並於告訴人陳○○使用上開「搖搖椅」之時，對於告訴人陳○○自負有防阻兒童陳○○做出具危險性舉動之注意義務，合先敘明。
（三）又本件陳○○於案發當時在園區內活動時，站立在「搖搖椅」外側椅子上，而被告丙○○當時則在園區內住所門口與人聊天之事實，業據被害人陳○○於本院審理時證陳在卷（本院卷頁57至59參照），陳○○並供稱：其係先上到「搖搖椅」裡面，玩了一下之後，又走下「搖搖椅」由外側攀爬至「搖搖椅」外側的椅子上，並站在椅子上遊玩，被告丙○○沒有阻止我，她（丙○○）可能沒看到我站在「搖搖椅」上，嗣因搖搖椅不斷晃動，導致其站立不穩，才從椅子上跌落下來，以致右腳被「搖搖椅」下方之橫桿夾到而受傷等語（本院卷頁57至59參照），審諸陳○○雖年僅7歲之孩童，其證詞無法令其具結，然其於本院審理時，陳述案發當時現況清楚完整，應具有合理之可信性。
據此，足認陳○○於案發之際，因被告疏未及照顧，以致其於玩耍過程中，站立在「搖搖椅」外側椅子上，因晃動致重心不穩，跌落時遭「搖搖椅」下方橫桿夾傷之事實，堪以認定。又被告丙○○復供陳：其未目睹陳○○受傷之經過，只是聽倒陳○○哭聲後，就立刻趕過去等語（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第27435號卷頁13、14參照），故被告丙○○辯稱：告訴人陳○○係於要爬上「搖搖椅」之時，因腳步踩空而跌倒受傷云云，核與事實不符，不足採信。準此，被告丙○○於案發當時未能阻止陳○○做出上開危險舉動，以盡其應注意、照護學童之保證人客觀義務，已甚明顯。其過失之不作為致被害人因由「搖搖椅」跌落遭橫桿夾傷，二者亦有相當因果關係，其構成要件之情狀復與積極作為之過失所導致法益侵害結果之發生，在法律上之評價具有同等性，揆諸首揭說明，被告丙○○實屬過失之不純正不作為犯，應負過失傷害之責。另證人由甲○○雖到庭證稱：案發當天與丙○○講解玩「搖搖椅」之注意事項後才分開云云。惟又證稱：我聽到陳○○哭聲的時候，我是背著她們等語（本院卷頁63參照），足徵證人甲○○於案發之際亦未全程目睹事發之經過，故尚難僅以其證述曾事先與被告丙○○向學童講解「搖搖椅」應注意之事項，即可脫免被告丙○○之過失責任。
三、又被告丙○○雖又辯稱：發現告訴人陳○○受傷後，亦迅速送告訴人陳○○至醫務室診療，並於下課後隨車陪同告訴人陳○○回家，而認其無業務過失傷害犯行云云。惟查，上開被告丙○○辯稱內容，僅係屬犯後態度之問題，與其是否有業務過失傷害之犯行無涉，附此敘明。
四、再按刑法上所謂業務，係指個人基於社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助工作，亦應包括在內（最高法院71年臺上字第1550號判例參照）。被告丙○○於案發係擔任童堡托兒所之教保人員，係以每日教導、照護所內學童為其工作內容，是就該部分自係屬其繼續反覆所執行之事務，自屬其刑法上所指業務無疑。
五、核被告丙○○所為，係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。爰審酌被告丙○○係因一時疏忽，未善托兒所幼保人員照護學童之責，疏於法律上所賦予應盡之注意義務，又其於發現陳○○受傷後，亦迅速送至醫務室診療，並隨車陪同陳○○回家之情節、告訴人乙○○○於本院到庭表示不願和解之情暨被害人陳○○自行攀爬所造成之傷害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告丙○○所犯上開犯行之犯罪時間係在96年4月24日以前，查無中華民國96年罪犯減刑條例不予減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一，即應減為拘役15日，並考量被告之教育程度、職業、身份等，諭知易科罰金之折算標準如
主文所示。
貳、被告丁○○無罪部分：
一、公訴意旨雖以：被告丙○○係童堡托兒所負責人，對於該所內供學童使用之設施，有善為設置、管理之義務，以避免學童使用時受到傷害，然因被告丙○○未盡該義務，以致告訴人陳○○因座椅之搖晃而跌落受有上開傷害，因認被告丁○○亦犯有刑法刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院51台上字第1300號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月
8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照。
三、又按並非所有造成他人受傷的原因行為，均會有過失犯的問題，而是只有行為人依其個人的條件有能力做出避免他人傷害結果行為，卻因違背注意義務而做出法律所不容許的風險行為而導致他人傷害者，則該行為人始有可能成立過失犯。又具有結果原因性的行為是否有行為不法，乃取決於違反注意義務的行為是否製造法律所不容許的風險，以及該不容許的風險是否已經實現，倘該風險為法律所容許者，且行為人亦已盡其法律上所期待之注意義務，應認已實現之風險係為法律所容許者，仍無過失責任可言。
四、觀之本件肇事之「搖搖椅」，其外型顯與一般公園、托兒所、幼稚園、學校所設置供兒童使用之俗稱為「搖搖椅」之遊樂設施相似，此有現場拍攝之照片8張在卷可按。證人甲○○於本院亦證述：該搖搖椅輪軸雖生鏽，但是仍可為前後各15公分之搖動，案發當時，學童搖動該「搖搖椅」供乘坐在該椅上之學童遊玩等語（本院卷頁61、64參照），是足認被告丁○○在所內設置該「搖搖椅」，其應與一般戶外所設供幼童使用之遊樂設施相同，是被告丁○○辯稱：該「搖搖椅」僅作為一般座椅使用云云，核與事實並不相符。又「搖搖椅」性質上雖有會搖晃而有造成幼童受傷之風險，但因其饒負趣味性以及其具有訓練幼童平衡、手腳等功能，故此種「搖搖椅」常見設置於公園、托兒所、幼稚園、學校中供幼童遊樂使用，亦眾所週知。設置此種「搖搖椅」供幼童使用，只要設置者保持法律期待之功能，仍屬法律所容許的風險。據此，童堡托兒所內雖設有「搖搖椅」之遊樂設施，只要其已盡社會所期待功能供一般孩童使用，縱令幼童因使用該搖搖椅而受傷，亦仍難認其應有過失之責。本件被告丁○○雖未依內政部兒童訂定之各行業附設兒童遊樂設施安全規範第
11條規定，依期限向高雄縣政府回報95年度上半年之兒童遊樂設施安全檢查表予以備查，然上開回報義務僅係行政機關之管制措施，且本件係因被告丙○○疏未注意陳○○站立於該「搖搖椅」外側椅子上之危險舉動所致，已於前述，故本件被害人傷害之結果，與該「搖搖椅」之設置及管理其兩者間，並無相當因果關係，縱令該「搖搖椅」輪軸於案發時有生鏽之現象，然既未有何證據足證被告丁○○擔任童堡托兒所期間，對搖搖椅之設置、管理有何欠缺以致造成陳○○因而受有傷害，自難對被告丁○○遽以過失傷害相繩。
五、至公訴人雖另論告認為：被告丙○○係童堡托兒所負責人，於學童使用所內設施之前，有要求教保人員先向導學童宣導注意安全事項，然案發時，被告丙○○並未向學童宣導注意安全事項，導致告訴人陳○○跌落該椅下而受有上開傷害云云。惟查被告丁○○係童堡托兒所之負責人，此有高雄縣93年1月89府社福字第093017號童堡托兒所立案證書附卷可憑。又童堡托兒所內雇有符合法定人數之教保人員，有高雄縣政府96年1月26日府社福字第0960026875號函在卷可參，再另查證人甲○○在本院結證謂：案發當天，其與被告丁○○依往常作法，向學童宣導使用遊樂設施之安全注意事項後，即各自將學童帶開使用遊樂設施，並由被告丙○○負責照護使用「搖搖椅」之學童等語（本院卷頁61、64參照），另被害人陳○○雖於本院證稱：當日被告丙○○並未向學童宣導安全注意事項，所內亦從未向其宣導過安全注意事項云云，惟考量幼童多本性喜愛遊樂，在即將進行戶外活動前，多已心情浮動無法專心聽聞旁人之叮嚀而不自知，復以其證稱：所內從未宣導過安全注意事項云云，亦與一般托兒所習慣有違，是其上開證言，則不足採。是可知案發當日，學童在使用「搖搖椅」之前，教保人員亦已依所內要求向學童宣導使用遊樂設施之注意事項。足徵被告丁○○業已盡身為童堡托兒所負責人，法律對其期待應於所內聘僱充足之教保人員，並對於學童使用該「搖搖椅」之時，其應安排合格之教保人員在旁看護，並於學童使用該「搖搖椅」前，要求、監督看護在旁之教保人員，先行向學童宣導安全注意事項之義務，應可認定。
六、此外，復查並無其他積極事證足認被告丁○○涉有其他業務過失致傷害罪責，揆諸上開判例意旨說明，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第284條第2項前段、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文中華民國96年10月2日
刑事第四庭審判長法官李政庭
法官林俊寬法官王參和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月3日
書記官陳惠玲附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第284條：
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。