裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第715號刑事判決
裁判日期：民國112年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第715號上訴人即被告 黃志強 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第1238號中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度毒偵字第1234號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案甲基安非他命貳包（驗餘淨重合計壹點陸玖零伍公克，含包裝袋）均沒收銷燬。
犯罪事實
一、乙○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之單一犯意，於民國111年7月18日10時許，在彰化縣○村鄉○○○路000○0號1樓2室工寮宿舍房間內，以將海洛因及甲基安非他命一同置放玻璃球吸食器內點燃燒烤吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於111年7月19日18時38分許，在彰化縣○村鄉○○○路000○0號前，因另案通緝為警逮捕，乙○○在未有偵查犯罪職務之機關發覺其施用上開毒品犯行前，主動向警員直承施用毒品之犯情，並交付第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重：1.6905公克）予警方扣案，自首而接受裁判，於111年7月19日19時18分許，經警徵得其同意，採集其尿液送驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命均陽性反應，而悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，公訴人及被告於原審或併於本院審理期間對此部分之證據能力亦均不爭執，並均同意具有證據能力（見原審卷第45頁；本院卷第82頁），是堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○經本院合法傳喚未到庭，惟上揭犯罪事實，業據其於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱，並有彰化縣警察局扣押筆錄、彰化縣警察局溪湖分局扣押物品目錄表、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（代號：G085）、尿液採集同意書、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：G085）、查獲現場及扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院111年7月29日草療鑑字第1110700450號鑑驗書、111年10月24日草療鑑字第1111000214號鑑驗書等件附卷（見111毒偵1234卷第21至32、37至39、155、157、167）可稽，並有第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重：1.6905公克）扣案可資佐證，足徵被告上揭自白與事實相符，堪予採信。
二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以110年度毒聲字第34號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年5月11日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第92號為不起訴處分確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是本案被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用毒品之犯行，並經檢察官提起公訴，本院依法應予論罪科刑。
三、綜上所述，本案事證業臻明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告係以一施用行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
三、被告前曾因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第1547號判決處有期徒刑5月確定；又因違反藥事法案件，經原審法院以105年度簡字第1891號判決處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以105年度訴字第887號判決處有期徒刑6月、6月確定，上開案件經原審法院以106年度聲字第365號裁定合併定應執行有期徒刑1年4月確定，接續其前另案販賣毒品及轉讓禁藥等案殘刑有期徒刑2年2月19日執行，於108年9月25日縮短刑期假釋出監，於108年11月24日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且考量其再犯同罪質甚至同罪名之犯罪，足認其對於刑罰之反應力確實薄弱，本案並不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無司法院大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形。從而，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告係因另案通緝經警緝獲到案，被告於警方查緝時，主動向警方交付甲基安非他命2小包，並坦承於111年7月18日10時許在大村鄉中正東路274之3號1樓2室內施用毒品，在被告主動交出毒品及供述施用毒品犯情前，警方並無跡證合理懷疑其施用毒品，此有彰化縣警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、彰化縣警察局溪湖分局112年3月23日溪警分偵字第1120007069號函及隨函檢附警員職務報告書、本院公務電話查詢紀錄表各1份在卷（見111毒偵1234卷第33頁；本院卷第71至75頁）可按。足見被告雖因另案遭發布通緝，然警方於緝獲之際，並不知悉其另有施用毒品，係在有偵查犯罪職務機關發覺前，主動向警方交付毒品並供述自己施用毒品之犯情，嗣後並於警詢、偵查及法院審理期間均表示認罪及接受法院裁判，合於自首要件，並審酌被告供出之時機及犯後始終直承犯行之態度，依刑法第62條前段規定予以減輕其刑，並依法先加後減之。
五、復按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告本案施用毒品，除戕害自身身體外，亦衍生家庭、社會治安問題，被告前已有多次施用毒品，甚至有販賣毒品、轉讓禁藥等犯行，卻不知悔改再犯本案；其本案施用毒品犯行，因適用累犯加重、自首減輕其刑等規定，所犯最輕本刑僅有期徒刑4月，與其所犯施用毒品造成危害相較，難認有何值普世眾人均值得同情之處，與刑法第59條規定並不該當。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減輕其刑，實屬無據。
肆、本院之判斷
一、原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及調查審酌被告本案該當自首規定暨減輕其刑與否，而此屬對被告有利之事證，而有未當，被告上訴意旨以請求勿依刑法累犯規定予以加重、應依刑法第59條規定酌減輕其刑等語，指摘原審判決不當，雖均為無理由，然其請求從輕量刑則屬有據，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除上揭構成累犯之前案不重複評價外，前亦於97年、110年間因2次施用毒品案件，均經觀察、勒戒，猶未能戒除毒品，再犯本件施用毒品犯行，復同時施用第一級與第二級毒品，不僅戕害自身健康，亦彰顯其漠視法紀之態度，本應嚴予懲罰；惟念及其犯罪後坦承犯行之犯後態度，暨考量其犯罪動機、目的，其手段對他人權益之侵害仍屬有限，及其自述教育程度為國小畢業，從事工程模板工作，離婚，有1名未成年子女，家中無人需其扶養（見原審卷第53頁）及其提出戶口名簿1份（見本院卷第29頁）為證等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重合計1.6905公克），均為被告供己施用所剩餘之物，業據被告於原審審理中供承在卷，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又本案盛裝前開毒品之包裝袋，無論依何種方式分離，均有極微量之毒品殘留（法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋參照），是應整體視為扣案毒品，依前開規定併予沒收銷燬之。
伍、被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1前段，判決如主文。
本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年4月27日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官紀佳良法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國112年4月27日