裁判字號：最高法院95年台上字第5825號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八二五號上訴人甲○○
（上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第七四八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第四一一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人與配偶乙○○發生口角之際，因情緒失控持菜刀將之砍傷後，即心慌而逃，乙○○（經其母送醫急救）幸未喪命，惟氣憤難消，執意告訴。上訴人雖有悔意，但未獲得諒解，亦未達成和解，致遭判處重刑（有期徒刑十四年）。然其他案之被告「 陳俊傑 」，曾以鹽揮灑被害人傷口，並以棒擊致死，僅判處有期徒刑十五年，兩相比較，有失比例原則。㈡、原判決雖依據乙○○之指證，認定上訴人於砍殺之際，曾質問乙○○「什麼叫做家暴，家暴如果能關死人的話，我偏偏要試看看」；及揚言「要砍掉你的頭」等語。然除乙○○之證述外，並無行兇時之錄音帶或錄影帶可資佐證。原審未調查上訴人何以「二話不說」，喊稱「要砍掉你的頭」。且對於上訴人與乙○○於當日有無喝酒？雙方有無爭吵？上訴人何時取刀？如何發生衝突？均未予調查，有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人與乙○○為配偶關係。民國九十四年八月二十五日晚上十一時許，上訴人在屏東縣○○鄉○○村○○路○段○○○號乙○○娘家，因不滿乙○○晚歸而發生爭執，上訴人竟萌生殺人之犯意，騎機車返回屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，拿取其先前經營小吃店所使用之菜刀一把，於翌（二十六）日凌晨一時二十分許返回現場，進入三樓房間，持菜刀揮砍乙○○之頭部、頸部等處，因乙○○以雙手抵擋，致其頭部外傷併顱骨骨折、顱內出血及氣腦症（頭部、頸部之刀傷均達十二公分）、手掌、手腕骨折（右手第一至四指完全截斷砍下、左耳朵割下）造成失血性休克。乙○○之母 蘇李金鳳 於睡夢中驚醒，上樓察看，發現乙○○倒臥於血泊之中，立即報警處理，並將之送往枋寮醫院急救，因傷勢極為嚴重，再轉往高雄醫學院附設中和紀念醫院急救後，雖幸免於死亡，惟已造成肢體殘障。上訴人於行兇後，隨即駕駛機車逃逸，返回住處，嗣於同（二十六）日凌晨三時十分許，經警在其住處查獲，並在其機車上扣得前揭菜刀一把等情。乃維持第一審論處上訴人殺人未遂（處有期徒刑十四年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人之行為如何應成立殺人未遂罪，並已敘明：⑴上訴人對於前揭事實之經過，已經坦白承認，核與被害人乙○○證述之情節相符，並有枋寮醫院診斷證明書；高雄醫學院附設中和紀念醫院診斷證明書、病危通知書、覆函；被害人傷勢照片、現場照片等附卷，及菜刀一把扣案可稽。⑵上訴人雖否認有殺人之犯意，然刑法殺人罪與傷害罪之區別，應視行為人有無殺意為斷，而判斷行為人是否具有殺人故意，關於被害人受傷部位、傷痕之多寡、是否為致命部位、受傷之程度、下手輕重、兇器種類及行為人與被害人間之關係等，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。而人體之頭部、頸部為身體要害，極為脆弱，以銳利之刀器揮砍，足致腦殼破裂、動脈斷裂造成死亡之結果，乃一般人所週知而得預見之事。本件扣案之菜刀，刀刃長十九公分、刀柄長十一公分、刀寬九公分、刀鋒銳利、質地堅硬，有扣案之菜刀及勘驗照片可憑。上訴人竟持以向乙○○之頭部、頸部猛力揮砍，其傷勢集中在頭部、頸部要害及被害人抵擋之雙手，其傷口既大且深，致大量出血，雙手非但多處骨折且有四隻手指完全砍下截斷，經送醫急救後雖幸免於死亡，惟已造成肢體殘障，足見上訴人於砍殺時，用力極猛，殺意甚堅，而有殺人之犯意至明。因認上訴人應負殺人未遂罪責，而以上訴人所辯無殺人之犯意云云，乃卸責之詞，不足採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法律所規定之範圍，亦未濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決對第一審依法審酌上訴人僅因細故，即不念夫妻之情，妄下毒手，持刀砍殺配偶，被害人雖經急救而幸免於死亡，惟其傷勢極為嚴重，目前已成肢體殘障（依卷內照片顯示，上訴人下手極為殘忍），對於被害人之身心造成鉅大創傷與恐懼，並嚴重阻絕其日後謀生與自理生活之能力，及上訴人犯罪之手段殘暴，心態兇狠，惡性重大，所生危害至深且重，犯罪後猶飾詞圖卸，尚無悔意等一切情狀，量處有期徒刑十四年，如何為無不當，予以維持，已詳為說明。至於另案之「陳俊傑」如何量刑，與上訴人無涉，且不同之案件，案情有別，亦無從援引比附。上訴意旨，就原判決關於刑之量定，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，對於原審裁量權之適法行使，為不同之評價，泛言有失「比例原則」云云，並非適法之第三審理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。而證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證據，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。上訴意旨㈡所指摘事項，關於有無喝酒部分，上訴人於犯罪前後，均駕駛機車來去自如，足徵其精神狀態健全，況依卷內資料，上訴人始終不曾主張其精神狀態有何異狀，此部分事實，即與待證事實無重要關係；至於其餘部分，乃枝節性之問題，無論有無調查，均不足以推翻原審判決所確認之事實，亦與待證事實無重要關係，縱原審未予調查，均不屬於應於審判期日調查之證據未予調查之範圍。況原審於準備程序及審判期日，先後訊問上訴人「尚有何其他與本案審判有關之事項提出」？及「尚有何證據請求調查」？上訴人均答「沒有」（見原審卷第二十九頁、第四十七頁）。其待上訴本院後，再事指摘原審調查未盡，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法。顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官池啟明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月三十日
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