最高法院95年度台上字第6385號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第6385號刑事判決

裁判日期：民國95年11月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第六三八五號上訴人甲○○選任辯護人 張標全 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第二一０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第八四八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾貳年，並為相關從刑之諭知。係依憑證人 洪正利 於警、偵訊之證述（證明向被告購買第一級毒品海洛因），查獲之員警 施啟智 於偵查、第一審中之證詞（供述查獲上訴人之情形），及上訴人亦坦承確有使用0000000000號行動電話，而扣案白色粉末一包，經送法務部調查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，有該局民國八十九年四月十九日（八九）陸（一）字00000000號鑑定通知書可稽等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：係洪正利要還伊錢，所以才約伊見面，且洪正利因為欠錢未還，所以才說伊賣海洛因，扣案之手機雖係伊所有，惟所使用之0000000000號易付卡於八十九年三月中旬，始向友人 黃金永 借用，因此洪正利不可能在八十九年一月出獄後，即以該電話向伊購買毒品，且路旁盆栽內搜得之毒品亦非伊所有云云，為不足採，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：證人洪正利與上訴人並無恩怨，殊無設詞攀誣上訴人之理，上訴人被警查獲當天，確係因證人洪正利配合警方之誘捕行動，而以所持有之行動電話撥打上訴人所持有之行動電話取得聯繫後，約定在六合路加油站見面後，始遭警方逮捕，現場查獲之毒品海洛因雖非在上訴人身上取得，惟既在距上訴人二、三公尺附近之盆栽內查獲，上訴人前往該處確係為販賣海洛因予洪正利，扣得之海洛因淨重達一．二六公克，衡情亦無他人棄置或任意將之放置於馬路旁之盆栽，使不相干之路人得以隨手取走之可能，準此，扣案之海洛因係上訴人所有，應可認定。證人洪正利除於八十九年三月二十二日十九時十五分許為警查獲時證稱向被告購買海洛因外，迨八十九年六月十三日經檢察官提訊時仍為大致相同之證述，而其於檢察官偵查時所為之證述，距離遭警查獲該次施用第一級毒品海因已長達近三個月，且當時其已在觀察勒戒中，則證人洪正利於第一審法院審理時，經檢察官詰問其何以所證與警、偵訊時不同時，證稱：有吃藥沒吃藥前後的思想不同，那時候心態比較不平衡云云，顯然與實情不合。再者，洪正利於檢察官偵訊時已證稱：與上訴人無借貸關係云云，則其嗣後改稱：因向上訴人借款，上訴人一直向伊催款，所以才拖上訴人下水云云，是否意在迴護，即非無疑；況且經第一審法院施以隔離訊問時，證人洪正利與上訴人二人就借款次數、金額及尚欠之金額，所述均不相同，如雙方確有借貸關係，何以所為供述情節相去如此之遠，足徵事後所證不實，其後於原審理時所證亦與上訴人於第一審所辯不合，非可信憑。又證人洪正利於原審審理時證稱：放置毒品之位置距上訴人約七、八公尺遠等語，惟查獲之毒品距被告所在之位置僅二、三公尺，洪正利指認上訴人時，距上訴人有二、三個車道之遠之事實，已據證人施啟智證述明確，證人洪正利既未於警方上前逮捕上訴人時一同前往，自以警員施啟智所證較可採信。又上訴人於警訊時陳稱：當時係邀約洪正利一起去按摩等語，而其於第一審及原審審理時則辯稱：係洪正利約好要還錢云云，前後供述亦不一致，足徵證人洪正利於第一審法院及原審翻異前詞所證，均係迴護之詞，上訴人所辯與證人洪正利見面係為償債云云，亦係事後卸責之詞，不足採信。而證人黃金永於原審審理時雖證稱：八十九年青年節之前十幾天有交電話卡給上訴人，在草衙二路三二三號交給上訴人，因為伊電話卡很多，上訴人說沒有才給他等語，惟經原審質以易付卡之號碼時，其竟答稱：易付卡號碼不記得了云云。是亦不能證明上訴人所使用之前開易付卡係黃金永所借予，難採為上訴人有利之認定。又毒品日益氾濫，政府查緝益趨嚴厲，毒品獲取之管道亦益發不易，如無利可圖，應無甘冒被處重刑而販賣毒品之理，上訴人係基於營利之意思而販賣海洛因予洪正利亦堪認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人洪正利於警、偵訊所稱購買毒品之次數不一，辯護人於原審聲請傳喚洪正利以究明其向上訴人購買毒品之次數，原審於洪正利到庭時，並未詳予調查，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；且洪正利係因警方以其交出藥頭，為無條件釋回之條件，才亂咬上訴人為販毒者，故洪正利於警、偵訊之證言係非法取得，不得作為證據。（二）原判決理由援引洪正利於警訊中稱：所施用之毒品係於八十九年三月二十二日十八時四十分許，以電話向綽號「 王仔 」取得等語為證據，然事實竟未為如此之認定，事實與理由矛盾。（三）扣案之毒品並非在上訴人手上查獲，且員警施啟智與上訴人對扣案毒品查獲之地點距上訴人多遠，供陳亦不同，顯然該毒品非上訴人所有，原判決認定違法等語。惟查：（一）刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之。」第一百六十六條第一項前段規定「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之」、第二項第一款規定對於證人之詰問「先由聲請傳喚之當事人、代理人或辯護人為主詰問」、第四項規定「證人、鑑定人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問。」第一百六十六條之一第一項規定「主詰問應就待證事項及其相關事項行之。」查原審依選任辯護人之聲請傳訊洪正利於審判期日到場作證，經辯護人主詰問以：「八十九年三月二十日（應為二十二日）你為警查獲，你跟警察說八十九年三月二十二日有買毒品，之後你打電話給上訴人又說要買毒品，但是你跟檢察官陳述僅買一次，到底你跟上訴人買毒品幾次？」證人洪正利則翻異前詞答稱：「我並沒有跟上訴人買毒品過」，之後於辯護人之詰問及審判長訊問時亦均否認有向上訴人購買毒品。是原審對證人洪正利部分已依法定程序詳為訊問調查，至其證言是否可採，乃證據取捨之問題，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）原判決理由援引證人洪正利於警訊中所稱：「（問：所施用之毒品海洛因向誰、於何時何地以何價錢購得？供出毒品來源因而破獲者，依法可減刑）是於八十九年三月二十二日十八時四十分許，以電話0000000000號行動電話向綽號『王仔』之男子索取得來」、「（問：曾否向綽號『王仔』購買毒品？）自八十九年一月十八日戒治出獄後，曾陸續以相同方法向綽號『王仔』購買海洛因七或八次左右，每次皆以一至二千元購得施用」、「（問：最近一次向綽號『王仔』購買海洛因是在何時？何地？以何價錢購得？）最近一次向綽號『王仔』購買海洛因是在八十九年三月十七日二十時以0000000000號行動電話取得聯繫後，約○○○鎮區○○○路末端旁之超商以二千元購得施用」等語，為認定事實之證據。據此，證人洪正利已明白陳稱：最後一次向上訴人購買海洛因係在八十九年三月十七日二十時許，至於八十九年三月二十二日係向上訴人「索取」（並非稱係購買）等語在卷，是原判決未認定其有於八十九年三月二十二日二十時許向上訴人購買毒品，並無上訴意旨所指事實與理由矛盾之違法情形。（三）依卷內資料，並無證據顯示證人洪正利之警、偵訊證詞係出於違法取得，而原判決認定扣案之毒品係被告所有一節，亦已於判決理由中詳為說明。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，徒憑己見，任意指摘，難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十四日
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