裁判字號：最高法院95年台上字第6377號刑事判決
裁判日期：民國95年11月17日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六三七七號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人薛西全律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊商江 律師上訴人即被告乙○○被告丙○○
戊○○上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年二月二十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一０六七七號、九十一年度偵字第四四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丁○○、甲○○、乙○○及被告丙○○、戊○○（下稱被告等五人）部分之科刑判決，改判論被告等五人以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，丁○○處有期徒刑壹年陸月；甲○○處有期徒刑壹年肆月；乙○○處有期徒刑捌月；丙○○處有期徒刑陸月，併科罰金拾萬元；戊○○處有期徒刑陸月，併科罰金伍萬元。並諭知扣案如原判決附表壹、貳、參所示之物均沒收，及丙○○、戊○○部分所處有期徒刑如易科罰金暨罰金如易服勞役之折算標準，固非無見。
惟按：㈠、修正前刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業或收入，仍無礙於該常業犯罪之成立。本件依原判決認定之事實，被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○共同意圖營利而經營「紅遍天下商務俱樂部（原名花之召展商務俱樂部）」、「花冠城酒店（原名金寶貝視聽娛樂）」，被告戊○○則基於犯意聯絡，受僱擔任現場幹部。該二店自民國九十年五月起，先後容留女子蘇○宜、許○蓓、王○美、蔡○潔、李○穎、周○玉、尚○萍、簡○銹等人脫衣陪酒為猥褻行為，其計費方式為公檯（即陪酒女子可轉檯）每人每小時收費新台幣（下同）八百元，陪酒女子抽成六百元；私檯（即陪酒女子不可轉檯）每人每小時收費一千五百元，陪酒女子抽成七百元或八百元，餘悉歸店內所得。迄九十年九月十三日零時三十分許，經檢察官指揮警方查獲（戊○○於九十年九月十日已先離職）等情。倘若不虛，則以被告等五人主觀上有營利之意圖，且依各該俱樂部及酒店之規模、容留女子之人數、營收狀況等情觀之，被告等五人長期為上開營業以牟利，其行為是否業已符合前揭常業犯之要件，自有研求之餘地。原判決竟以：「該酒店係九十年五月間開始脫衣陪酒，距九十年九月十三日被查獲止，僅四個月，除脫衣陪酒之收入外，尚有其他販賣洋酒、表演、唱歌等服務，……是該酒店尚難認以容留女子與他人為猥褻行為營利為主要收入依據。」「被告丁○○、甲○○、丙○○三人藉經營ＫＴＶ酒店之名義，由小姐以半裸或全裸跳舞，並供客人撫摸身體及裸體在客人身上磨蹭等猥褻陪酒之方式，招徠不特定男客前來消費，應係招徠客人之招數之一，並無證據足認恃犯罪所得，為其主要生活依據之一」等由，資為其認被告等五人非屬常業犯之主要論據（見原判決第二十五頁第八行起，理由乙、六之㈤），於法已有未合。又被告等五人縱非常業犯，然其先後多次容留女子與人為猥褻行為以營利，其多次犯行間之法律關係如何？原判決全無一語論及，逕依單純一罪論斷（見原判決第二十六至二十七頁，理由乙、七之㈠），亦有可議。㈡、判決所載之事實及理由相互牴觸者，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。經查：①、原判決事實欄並未認定被告等五人為常業犯，理由內亦載有：不能證明被告等五人係恃本件犯罪所得維生，難認係常業犯等相關之說明，業如上述。然其於理由欄竟又先後敘述：「該二家酒店及商務俱樂部長期提供脫衣陪酒等色情服務以營生」（見原判決第十七頁，理由乙、六之㈡之６末二行）、「被告丁○○為前任台南市議員，為民意代表，卻不能為人民表率，反而與被告甲○○、丙○○經營色情酒店及商務俱樂部，藉色情服務之營收以維生」等旨（見原判決第二十八頁，理由乙、七之㈢之①），而另為有關於常業犯之論述。②、原判決事實欄認定：被告等五人經營或任職之「紅遍天下商務俱樂部」、「花冠城酒店」，係自九十年五月間起，開始容留女子與他人為猥褻行為以營利等情（見原判決第三頁，事實一、末五行）；其於理由乙、六之㈢之部分，亦有相同之論述（見原判決第二十一至二十二頁）。然原判決於理由乙之九部分，就「花冠城酒店」部分開始從事本件犯罪之時間，竟又說明：「『花冠城酒店』係於八十八年二月間起，由被告乙○○接手負責為現場經理，業據被告甲○○供明在卷，且經證人許○文證述屬實，如前所述，而花冠城酒店係被告乙○○負責為現場經理（即八十八年二月間起）始從事脫衣陪酒猥褻行為」等語（見原判決第三十頁末行起）。以上有關被告等五人是否為常業犯，及「花冠城酒店」部分之開始犯罪時間等項，前後論述不一，原判決顯有事實與理由及理由相互間矛盾之違誤。㈢、刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或犯罪預備之物，必於犯罪有關係者，始屬相當。故沒收之物與犯罪行為之關聯性，須於有罪之判決中有具體之記載，方足資為適用法律之根據。經查被告等五人被訴於富爺酒店從事圖利容留猥褻罪嫌部分，業經原判決以不能證明犯罪而不另諭知無罪（見原判決第三十頁，理由乙之八），則原判決附表參編號二十九所示之「富爺營運說明表」一張（見原判決第三十七頁），究與本件有罪部分有何關係？如何供為犯罪所用或預備之用？即有疑義。原判決就此悉未調查認定，逕以其亦係「經營本件色情酒店及商務俱樂部所用之物」，而一併依刑法第三十八條第一項第二款之規定為沒收之宣告（見原判決第二十九頁，理由乙、七之㈢之⑥），適用法律是否正當，本院即無從憑以判斷，亦屬無可維持。㈣、本件關於「紅遍天下商務俱樂部（花之召展商務俱樂部）」部分，檢察官係起訴被告等五人自八十九年六月間，該店開始營業時起，即從事本件圖利容留猥褻之犯行等情（見起訴書犯罪事實一）。原判決僅就被告等五人自九十年五月間起之犯行論罪，對於有關上開「紅遍天下商務俱樂部」之其他被訴部分，雖於理由內說明尚無證據足資認定等旨（見原判決第二十一頁，理由乙、六之㈢之），惟就該部分究應為如何之裁判？有無另為無罪諭知之必要？則均未予以說明論述，併屬疏漏。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；被告丁○○、甲○○、乙○○三人亦上訴表示不服，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有一罪關係，而經原審不另諭知無罪部分（即原判決理由八至十部分），應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十四日
Ｋ