裁判字號：最高法院95年台上字第6383號刑事判決
裁判日期：民國95年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六三八三號上訴人甲○○
260號（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月二十二日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第四○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第七八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號「 阿平 」或「 阿屏 」、「 平哥 」）於民國九十二年間，因違反妨害兵役治罪條例案件，經台灣 基隆 地方法院判處有期徒刑三月確定，並於九十二年十一月十三日，執行完畢。緣甲○○與 余東法 （業經第一審法院判處有期徒刑十五年確定）、綽號「 百八 （指身高約一百八十公分）」之 王鴻岳 （未據起訴）均認識；而 江長湖 （業經第一審法院判處有期徒刑十五年確定）亦與王鴻岳相識；惟與甲○○與余東法本不相認識。渠等均明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，且經行政院公告之甲項管制進出口物品，非經許可不得非法運輸，竟分別基於共同運輸走私毒品之犯意聯絡，由王鴻岳於九十三年十月下旬某日，與江長湖謀議走私運輸第一級毒品海洛因，約定事成，為其擺平事情，且可給付新台幣（下同）十五至二十萬元；又於九十三年十月三十日，在基隆市○○路德育護專某咖啡廳，與余東法商議自金邊運輸第一級毒品海洛因回台，事成，王鴻岳願給余東法十五至二十萬元。王鴻岳並與甲○○謀議走私運輸第一級毒品海洛因，且請其聯絡通知江長湖、余東法出發等事宜。推由甲○○、江長湖、余東法三人共同經由香港轉赴金邊，運輸第一級毒品海洛因來台，由王鴻岳負責辦理護照、簽證事宜，甲○○負責安排搭機、食宿及與柬埔塞當地毒販接洽等事宜。王鴻岳並將其所有，供運毒所用之球鞋三雙，放置甲○○處，並囑余東法往取其中二雙。嗣於九十三年十一月二日出國當日，甲○○依約搭乘計程車，至基隆市中山國中附近OK便利商店接載江長湖，而後同車至高速公路基隆市○○路○○道附近接載余東法，三人共同至桃園中正國際機場，搭乘長榮BR867號班機先至香港旅遊，復於同年十一月四日轉機前往柬埔塞金邊地區，住宿於當地「中興飯店」，江長湖、余東法住三○五號房。 鄭士楊 住二○六室。翌日即九十三年十一月五日下午五時許，推由甲○○向金邊當地兩名姓名年籍均不詳與之有犯意聯絡之成年男子，取得第一級毒品海洛因磚六塊，帶至三○五號房間內，三人共同將之碾碎，以塑膠袋平均分裝成六條長條狀包裝，一人二包（各淨重七百零二點一三公克，空包裝重二十七點九三公克；七百零四點七七公克，空包裝重二十七點八一公克；七百公克，空包裝重二十七公克），分別藏放於上開王鴻岳所有，事先準備好之三雙球鞋內，其上覆蓋以鞋墊掩飾。翌日即九十三年十一月六日，余東法、江長湖、及甲○○分別穿著前述夾藏有第一級毒品海洛因之球鞋，自柬埔塞金邊搭機至香港，再轉機搭乘長榮BR870號班機，將該等管制進口之海洛因毒品私運入境我國。同日下午六時許，江長湖、余東法分別經過中正機場第二航廈綠線九號檢查檯、綠線十號檢查檯時，因二人僅有簡單的手提袋行李，並穿著相同樣式之新球鞋，江長湖之手提袋內尚置有皮鞋一只，二人又神色緊張，而為財政部台北關稅局人員查覺有異，經攔檢至入境檢查室，會同法務部調查局桃園縣調查站機場組人員共同查獲，而當場以現行犯逮捕，甲○○則順利通關未被查獲。嗣經調查站人員實行附帶搜索，在江長湖所著球鞋內扣押第一級毒品海洛因二包（合計淨重七百零二點一三公克，空包裝重二十七點九三公克）；在余東法所著球鞋內扣押第一級毒品海洛因二包（合計淨重七百零四點七七公克，空包裝重二十七點八一公克）。總計查扣毒品海洛因肆包（合計淨重一千四百零六點九○公克，空包裝重五十五點七四公克）。江長湖、余東法偵查中，分別供出及指認甲○○共同參與私運海洛因入境之行為等情。乃撤銷第一審關於論處上訴人運輸第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同運輸第一級毒品，累犯罪，處無期徒刑，並為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：（一）毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯運輸毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決雖說明扣案為已定讞共同正犯江長湖及余東法所穿之球鞋二雙及上訴人所穿未扣案球鞋一雙，均屬共同正犯王鴻岳所有，且為供藏放毒品所用之物，應依上揭規定沒收等旨。如該認定無誤，本件既尚有球鞋一雙並未扣案，原判決主文就該未扣案球鞋部分，並未依上開規定，宣告「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，並說明其理由，已有判決不適用法則之違背法令。況前揭規定之「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」者，以屬於被告或共同正犯所有為限，始可宣告沒收。本件上訴人始終否認有運輸第一級毒品海洛因之犯行，並於原審審理時供稱；「（問：你是否穿白色球鞋回來？）是的，但並不是新的」，「……王鴻岳在出國前一、二天，拿二雙鞋子來，說我的地點比較方便，說 余東法會 來找我拿鞋子，叫我拿給他就好了」；且證人王鴻岳於原審理時亦證稱：並未交付球鞋予上訴人各等語（見原審卷第九十三頁背面、九十五頁背面、一○八頁），均否認王鴻岳曾交付球鞋一雙予上訴人，則該未扣案之球鞋一雙是否為王鴻岳所有，供運輸第一級毒品海洛因所用之物，尚非無疑。原審未予究明釐清，復未敘明其取捨之心證理由，並有判決理由不備之可議。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決援引證人即共同正犯江長湖之妹 江觀樺 於第一審當庭指認上訴人即係江長湖被逮捕當日，與王鴻岳一同至家中找江長湖及找「東西」之人等語之供述，執為上訴人不利認定之論據之一，惟江觀樺於第一審證稱；「（問：當天到你家中的人，是否為庭上之甲○○？）是。當天我從廁所出來，我看到在庭的甲○○及王鴻岳一起到我家來，王鴻岳出口說『東西』如果不交出來，要給我哥哥好看……」等語（見一審卷第二十六頁），果證人江觀樺所證屬實，上訴人與王鴻岳曾同至江長湖家中找江長湖，及索討「東西」，渠等所言之「東西」，究指何一物品？當時有無告知江觀樺，俾證人江觀樺轉告或代為尋覓？原審未予究明，資為判斷之依據，遽行判決，即有證據調查未盡之違法。（三）有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決認定上訴人負責安排搭機、食宿及與柬埔塞當地毒販接洽等事宜。惟證人江長湖於原審審理時，證以；「從頭到尾那邊在聯絡，都是余東法在聯絡」等語（見原審卷第九十四頁），果證江長湖所證無誤，應於上訴人有利，原判決就該有利上訴人之證據，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，仍有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十日
Ｋ