裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第105號刑事判決
裁判日期：民國101年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第105號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃禹傑選任辯護人吳啟玄律師（法律扶助）
彭若鈞 律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第19210號），本院判決如下：
主文黃禹傑持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命叁包（驗餘總毛重貳佰玖拾貳點叁肆公克）、分裝袋柒大包均沒收之。
犯罪事實
一、黃禹傑明知愷他命（ketamine）係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重二十公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國100年8月18日凌晨零時許，在臺北市○○○路、德惠街口，以新台幣（下同）48,000元之價格，購得第三級毒品愷他命3包（驗前總毛重292.53公克，驗餘總毛重為292.34公克，驗前總純質淨重283.03公克）而持有之，以供日後施用。嗣經警於同日8時40分許，持本院搜索票前往臺北市○○區○○街○○○號3樓黃禹傑住處搜索，當場扣得上開第三級毒品愷他命3包，而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告黃禹傑於本院審理中坦白承認，且警方所扣得之白色細晶體3包，經送驗結果，確檢出第三級毒品愷他命（ketamine）成分（驗前總毛重292.53公克，包裝塑膠袋總重約3.72公克，驗前總純質淨重283.03公克，取樣0.19公克鑑定用罄，純度約98％），此有內政部警政署刑事警察局100年9月1日刑鑑字第1000111739號鑑定書在卷可憑（偵卷第93頁），堪認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告之犯行，可以認定。
二、公訴人起訴認被告涉有毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非以被告之供述、證人 陳國益 之證述、通訊監察譯文及本案所扣得之第三級毒品將近300公克、大批分裝袋等證據，為其所憑之依據。訊據被告則堅決否認有何販賣或意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有在販賣，也沒有販賣之意圖，但我確實有施用及持有愷他命等語。被告之辯護人亦為被告辯護稱：㈠被告購買本案所查扣之愷他命價格約每公克160元，相較證人陳國益證述100年伊購毒5公克1,800元，即每公克愷他命360元之市價，金額相差每公克200元，且被告當時又有大量施用之需要，始貪圖此價格上之優惠，購入本案所查扣之愷他命。又被告購入時並未實際秤重，顯見被告購入該批愷他命確如其所述係在酒店內碰巧遇見他人兜售，見價格便宜為滿足自己施用毒品之需要，方購入該批愷他命；㈡再者，被告購入該批愷他命時仍有存款，且被告購入該批愷他命亦係用自己之存款購入，可見被告當時財務狀況尚可，且無任何緊急需要之支出，仍得維持自己生活，故被告實無立刻將所購得之愷他命販售變現之動機；㈢又因工作不順、壓力過大施用毒品、酒精麻痺、逃避之例，非被告所獨有，實屬社會之一種現象；又愷他命具有成癮性，隨施用時間而增加施用之量，本案查扣之愷他命依被告當時每日10公克之用量，僅足供被告一個月之使用量，故被告於自己經濟能力許可之範圍內，以低廉之價格購買所需之愷他命，實在情理之內。故公訴人僅憑被告於100年7、8月間經濟狀況不佳而仍購入大批愷他命，即認被告持有該批毒品係存有販賣之意圖，顯屬速斷；㈣另持有毒品之可能原因有多端，非必然單一，被告持有之愷他命，僅裝置於3個包裝袋中，並未分裝成數個小份量包裝以便分別出售，且本案亦無查扣帳冊等一般販賣毒品之人常用以記錄購買毒品者每次購買之數量、聯絡方式等所用之物，是實難僅以被告持有毒品之數量，驟認被告必係基於販賣之意圖而持有。再者，警方查獲該批愷他命時，被告並不在現場，而是另在汽車旅館休息，故被告並未隨身攜帶該批愷他命，且該批愷他命遭查獲時，裝置成3大包並未開拆，又被告係於100年8月18日凌晨購入該批愷他命，當日8時遭查獲，被告持有該批毒品不足一日，故基於上開事證，被告購入該批毒品後僅單純置放於家中，實難謂有何客觀事證，足證被告主觀上有另行起意販賣該批毒品以營利之意圖，更何況，檢方亦均未就被告何時另起販賣毒品牟利之犯意加以說明並舉證等語。按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，其構成要件乃必以行為人以販賣以外之原因而非法持有第一級毒品，嗣起意意圖販賣者方屬該當，而該條項規定構成要件中，因含有「意圖販賣」之主觀違法要素，故於訴訟上對於行為人是否具有販賣之意圖，乃必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性與確實性，方得認行為人有該項意圖。且按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此之認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例可資參照。經查：
㈠被告固坦承持有 前開 扣案之第三級毒品愷他命3大包，惟被
告於警訊、偵查中及本院審理時均一再供承其所持有之3大包愷他命係供自己施用，其自100年1月間即開始施用愷他命毒品等語，證人即被告友人陳國益亦於本院審理時證稱伊常常和被告一起施用愷他命，我們每天都會見面、每天都會吸食等語（見本院卷第80頁背面、第83頁），是被告辯稱所購買之第三級毒品均係供自己施用，尚屬可能。
㈡關於被告施用愷他命之頻率，被告先於警詢時供稱：（你一
天吸食K他命毒品之數量？）大約3、4公克等語（見偵卷第8頁），而於本院審理時則供稱：（你何時開始施用K他命？）差不多有1年；（1年從何時開始起算？）差不多是100年1月還是2月；（多久施用一次？）房地產不景氣，奢侈稅又出來，所以才開始沈迷於吸食K他命；（1天施用1次嗎？）不一定；（一次施用多少公克？）可能5克或10克不等，甚至有時候會超過；（你一天會施用超過5次嗎？）不會；（一天施用幾次？）最多3到4次；（你被扣案的3包K他命你要吸食多久？）如果頻繁吸食的話，可能一個月左右就差不多結束了；（你剛剛提到你一天施用K他命大約3到4次，每次5到10公克不等，甚至超過，這個是從何時開始就有的施用頻率？）差不多2月還是3月的時候，3月的時候比較密集；（100年7、8月間你施用K他命的頻率為何？）幾乎天天都在施用；（100年7、8月間你每天施用K他命的量為何？）一天最起碼都10克起跳，最多20克左右；（你一天施用到20公克的K他命你有什麼感覺？）呈現遲鈍；（你認為你100年7、8月間施用的量比較大還是100年2、3月間施用的量比較大？）100年7、8月間；（100年7、8月間為何施用K他命的量這麼大？）因為收入都沒有，都在吃老本，等於是在為自己找藉口，讓自己頹廢等語（見本院卷第90頁背面以下），可見被告於警詢時所供述之施用頻率顯與其在本院審理時所陳述之情形不符。惟一般施用毒品者用量之多寡，恆與其個人體質、心境、成癮性、施用習慣密切相關，非可一概而論，公訴人亦無確實證據足以證明被告實際施用毒品之頻率，是若無其他確實之證據足以證明被告持有前開所扣得之愷他命3大包係基於意圖販賣而持有，尚難遽以被告就其施用頻率供述前後不一，而推論被告係意圖販賣而持有愷他命。
㈢又被告於本院審理時供稱：（你100年1月到8月之間工作都
很不順利嗎？）是；（你在100年1月到8月之間收入為何？）零，等於都是在花之前存的，那個時候也是自己不會想，被朋友牽著到職業賭場去，當類似組頭，那個時候沒有事業，所以藉著藥物沈迷；（你100年1月到8月之間的經濟來源為何？）那時候都是吃朋友的，整個經濟狀況到零；（你的經濟狀況幾乎到零是那個月份？）100年8、9月；（你經濟狀況到零，為何還一次買48,000元的K他命？）因為一次大量買比較便宜，貪小便宜，想說藉由毒品沈迷自己，不想出去外面；（你在100年1到8月之間還有無做仲介？）不好做，還是有；（你經濟狀況不好時，家庭的費用是由誰在負擔？）還是我這邊在負擔；（你要負擔哪些費用？）房租、水電，還有我奶奶的生活費；（100年8月間你從事什麼工作？）法拍屋，代標業者，只要是不動產的都會接觸；（你剛剛提到，你100年7、8月間的經濟狀況幾乎到零是何意？）就是本來有存款，到戶頭沒有存款而且還負債）；（100年7、
8月間你有無收入？）完全沒有收入；（你既然從事法拍屋代標業者為何沒有收入？）因為不景氣，所以沒有案子；（你說你原本有存款是指有多少存款？）戶頭裡面超過百萬，大概100出頭，都維持過百；（你所謂戶頭裡有百萬左右的存款，是指到什麼時候為止，你還有百萬的存款？）可能到100年元月間；（所以從100年元月到8月你的存款一直下降？）是，直到負債；（何時負債？）100年9月、10月間左右開始負債；（所以100年8月間你還有存款？）剩不多；（大概多少？）10幾萬左右；（你100年7、8月間大概只有10幾萬存款而且也沒有收入，還需要負擔家計？）還是需要負擔家計，到後來錢用完之後必須跟朋友週轉；（所以你在100年7、8月間經濟狀況是非常窘迫？）是；（100年7、8月間你有無什麼樣的緊急支出？）沒有；（扣案3大包K他命你是何時購買的？）在被抓的當天凌晨購買的；（你用多少錢購買3大包K他命？）48,000；（你是一次交付48,000現金給藥頭？）是；（你購買這3大包K他命之後，一直到被警方在你住處搜獲為止你有無施用過？）沒有；（100年7、8月間既然你經濟困窘，為何你要一次購買48,000的K他命？）因為貪小便宜，想說那個時候都沒有在做事，藉由毒品來沈迷，那時候也都沒有跟朋友聯絡；（你48,000怎麼來的？）我本身的存款還有剩；（你說一次大量購買比較便宜，你當時是用1克多少錢的價格購買K他命？）等於大概是1克160元左右，如果1包算100克的話；（100年7、8月間1克K他命的市價為何？）當時市價是5克1,800等語（本院卷第90頁以下）。
檢察官即據上開被告之生活概況及經濟能力，主張被告在主觀上確有販賣圖利之意思。然自被告購毒後迄至為警查獲時，被告經濟狀況究竟有何變化，致使被告購毒之初原無販毒之意（若購毒之初即有販毒之意，則已構成販賣毒品罪，而非僅意圖販賣而持有毒品罪），而因經濟狀況發生變化（變差），使被告萌生販毒之意，而持有毒品伺機販毒？均未據公訴人舉證證明，且經濟狀況不佳雖「有可能」使為施用毒品而持有毒品者，萌生販毒之意而伺機販毒牟利，以支應爾後購毒所需，惟其間並不具有必然性，被告是否意圖販賣而持有毒品，仍應藉由客觀事實以推斷其主觀犯意，本件既無何客觀事實足以證明被告「意圖販賣毒品」之主觀犯意，自難遽以被告經濟狀況不佳而推斷被告係意圖販賣而持有愷他命。至公訴檢察官於論告時主張被告應涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，惟經濟狀況不佳雖有可能使人萌生販毒之意而購毒，卻亦有可能正因為經濟狀況不佳，為維持個人長期施用毒品之需，卻又受限於個人經濟狀況，而以遠較市價低廉之價格一次大量購入毒品（證人陳國益於本院審理時所證伊之前購買K他命毒品之價格多為5公克1,800元等語，核與被告前開所供稱當時愷他命市價一節相符，見本院卷第78、83頁），參以被告於100年8月間固然經濟狀況不佳，惟被告所購得之扣案愷他命總價為48,000元，並非鉅額，被告不顧其個人經濟窘境，寧可將現存有限存款支應於毒品花費以求逃避現實，情理上非無可能，自難以此而遽論被告確有販毒之意。至扣案之分裝袋700個數量固多，惟分裝袋為施用毒品者所常見供施用毒品所用之物，被告辯稱伊為方便外出時分裝毒品攜帶而持有上開分裝袋等語（見本院卷第89頁背面），自有可能，是亦難以被告持有大量分裝袋，而推論被告主觀上確有販賣毒品之意。
㈣另檢察官固舉證人陳國益、許皓翔於本院之證詞及通訊監察
譯文等證據，以此推論被告主觀上確有販賣毒品之意。惟陳國益證詞、通訊監察譯文於檢察官偵查之時即已存在，並將上開證據列為本案被告所涉意圖販賣而持有愷他命犯罪嫌疑事實之證據清單，惟若檢察官認被告確有販賣毒品給陳國益，自當將被告此部分販賣毒品犯行予以起訴，詎檢察官並未起訴上開犯行，卻又以此推論被告於本案所持有之扣案愷他命係基於意圖販賣而持有，論理上顯有矛盾。再者，證人陳國益於本院審理時證稱：（提示100年5月26下午日11點48分31秒通訊監察譯文，這通通聯的目的為何？）我記得我在家裡，我有要拿K他命，我記得我有那個人的電話，那個人是我在酒店裡面認識的，我現在也想不起來叫什麼名字，他只有綽號，但我也想不起他的綽號，這個人黃禹傑也認識，因為我們之前都有合資過，那天我在家裡，因為他的電話也沒有接，他會常常換電話，我就請黃禹傑幫我聯絡，後來黃禹傑有聯絡到，我叫藥頭送來我家裡，我記得我拿的時候都固定是1,800，藥頭是一個開喜美的車子，一男一女，我都拿1,800，但是那一次他跟我要2,000，我跟藥頭說以前都是拿1,800，為何這次要拿2,000，藥頭說他從臺北開車來這樣很遠，所以要2,000，藥頭就打電話給黃禹傑，電話中他們說200是由黃禹傑先幫我出，我實際上是拿1,800的金額給藥頭，我就走了。隔幾天我有遇到黃禹傑，我有拿200元給黃禹傑；（既然是1,800成交，為何黃禹傑還要幫你出200元？）因為當時我說之前都是1,800，藥頭就馬上打電話給黃禹傑，在電話中就是黃禹傑幫我先出200，確實我給藥頭1,800，隔幾天我遇到黃禹傑，我就拿200元給黃禹傑；（既然你以1,800元成交，為何還要拿200給黃禹傑？）因為他們在電話中，我感覺是黃禹傑先幫我出200元；（為何你吸K他命，黃禹傑要幫你出200元？）那天藥頭開車來的時候，原本之前都是1,800，但那天藥頭跟我說從那麼遠的地方開車來，要2,000，我說給你1,800，在我還沒有付錢之前，他就打電話給黃禹傑，藥頭就說好啊，那你就給我1,800就好了，我的感覺是黃禹傑有幫我出200元；（這200元會不會是黃禹傑賺你這次買K他命的錢？）不曉得，過幾天我跟黃禹傑見面，黃禹傑跟我說有幫我付200元，我就拿200元給他；（100年5月26日下午11點51分28秒通聯譯文，黃禹傑說你在家裡等就好，我叫他專車到樓下在那個，是何意？）就是他有幫我聯絡到藥頭，叫我在家裡等，專車送來；（黃禹傑說那你借我1,800就好，你懂我的意思，是何意？）就是5克1,800的意思，之前拿都是1,800；（所以黃禹傑說你借我1,800的意思，表示你要買1,800的K他命？）對；（提示100年5月27日上午12點37分21秒通聯譯文，你為何跟黃禹傑講說你要跟我借2,000是不是？）藥頭到了現場是有說要2,000，藥頭有跟黃禹傑在對話，我重點就是給他1,800，因為平常就是這樣；（你有先質問黃禹傑說你要跟我借2,000是不是，黃禹傑說沒有，不是1,800而已嗎，不然你跟他說，你是否有質問黃禹傑說這次的K他命只要1,800，不是2,000？）平常購買就是1,800，這次送來是2,000，在車上藥頭有跟黃禹傑對話，我也有跟黃禹傑對話，就是說為什麼會變成2,000呢；（所以這次K他命的成交價格你認為是1,800還是2,000？）我給錢的時候我認為是1,800；（既然成交的時候是1,800，為何你還要多負擔200？）因為我跟黃禹傑是好朋友，在黃禹傑與藥頭的對話中，我認為黃禹傑先幫我付了200元，過幾天我跟黃禹傑見面，黃禹傑說有幫我付200元，所以我就把200元給黃禹傑；（同一個通聯譯文上，藥頭說利息是2分是何意？）就是類似漲200的意思；（可是那個藥頭又說他跟我借4,000，所以你那次是買1,800還是買4,000？）我那次是買1,800而已；（藥頭為何說你跟他買4,000？）我不知道；（這個時候是藥頭拿你的電話跟黃禹傑對話？）我們在車上都有對談，但是是藥頭打給黃禹傑，還是用我的電話跟黃禹傑通話，我忘記了，但確實那一天我跟藥頭在車上有為了這
200元在爭執；（提示100年5月27號上午12點52分通聯譯文，黃禹傑告訴你都OK嗎，你回答說我1,800給他，是否是你跟黃禹傑確定你用1,800跟藥頭買當時那包K他命？）對；（你在拿K他命時，已經跟黃禹傑確認K他命的價格是1,800，為何事後還要拿200元給黃禹傑？）當時有因為200元而爭執，在藥頭與黃禹傑通話中，我感覺黃禹傑有先幫我付200元，我再看到黃禹傑的時候，我有問黃禹傑，黃禹傑說他確實有幫我付200元，所以我就拿200元給黃禹傑；（提示100年6月5日3點2分6秒通聯譯文，這個是否是你傳給黃禹傑的簡訊？）對，大概100年初的時候，我用K他命很頻繁，但藥頭常常刁難，這個簡訊我要表達的是一次50克可否便宜一點；（提示100年6月5日3點3分21秒通聯譯文，這次12,000是指多少K他命？）50克；（你自己有無去問50克K他命的價格？）我在還沒有打電話給黃禹傑之前，我就有先問過另外一個藥頭；（你問黃禹傑的價格都會比較便宜嗎？）我有比較，不是黃禹傑在賣的，我就是打聽看看，如果拿50克是多少錢，板橋那邊是13,000，黃禹傑說12,000，我就問他11,000拿得到嗎；（黃禹傑說你要的嗎，你說當然是自己要的，黃禹傑說你自己要的我幫你拿就好，不用到外面四處問，黃禹傑的意思是說他要幫你拿到你要的價格的K他命？）他的意思應該是說我不用再去問來問去，大家都是這麼好的朋友，我自己也有問；（但黃禹傑說他要幫你拿？）但我沒有跟他拿；（黃禹傑這樣幫你拿K他命有幾次？）我們都是一起吸食，那次我會請他幫忙，是因為我在家裡，我沒有去他家，這次純粹是我自己去比價，也問他那邊的，看能不能問到比較便宜的行情，這次也不了了之，我也沒有跟他買K他命；（你又接著說那個我有，不錯，黃禹傑回不錯嗎，我這邊一堆，你說真的假的，黃禹傑又說哥哥我的口味難道你不知道嗎，你說多少，12喔，這是否指黃禹傑手上就有K他命？）我是請他幫我問，他有沒有我不曉得；（黃禹傑說我是覺得你不要亂來，你回答還是從你那邊，是否表示你都是從黃禹傑那邊拿到K他命？）我確實沒有跟黃禹傑拿過，都是由黃禹傑週邊的朋友，他的朋友都是藥頭，我跟黃禹傑不是合資，就是藥頭送K他命到我家；（你請黃禹傑幫你拿K他命過來給你，黃禹傑有無賺你錢？）我沒有跟黃禹傑拿過K他命，都是黃禹傑的朋友；（黃禹傑叫他的朋友送K他命過來給你，黃禹傑有無賺差價？）我跟黃禹傑的朋友接觸都是1,800，送過來也是1,800；（提示100年6月12日下午9點11分16秒並告以要旨，這是否是你跟黃禹傑的對話？）對，我們是同一個行業的，因為做代標的事情我們配合的很密集，我就跟他拿一些法拍的資料；（既然是法拍的資料為何講那麼隱晦？）因為作法拍也有灰色地帶，例如遇到不點交的案件後續要怎麼處理，要怎麼跟裡面的人對抗；（在做警詢筆錄之前你是否已經拿200塊給黃禹傑？）對，已經很久了；（為何沒有提及？）警察沒有問；（提示100年5月27日上午12點37分21秒通聯譯文，依當時的情況，黃禹傑是否知道藥頭要跟你多收200元？）應該不知道，因為我們之前拿都是1,800，這次是藥頭到我家，我上車之後，他跟我說要2,000；（你說你跟黃禹傑合資購買K他命的時候，你們的錢都是直接給藥頭？）對；（黃禹傑有無直接收過你的錢？）我們跟藥頭拿就是一人900，錢收起來等藥頭來，就把錢直接給藥頭，藥頭把K他命給我們；（當你單獨取得K他命的時候，跟你與黃禹傑合資購買K他命的時候，克數有無改變過？）克數固定1包都是1,800，他實際送來的差不多都是這樣子。我沒有當場去秤，每次都差不多；（你單獨或與黃禹傑合資購買的時候，都是藥頭親自送來？）對，都是有藥頭送來，我們在公園，都是藥頭送過來，錢給藥頭，我們都是這樣子交易的；（你說100年5月26日那一天你聯絡不上藥頭，所以請黃禹傑幫你聯絡藥頭，因此就你的認知，你購買毒品的對象是藥頭而不是黃禹傑？）是；（既然如此，為何被告在跟你電話聯繫時，會跟你說那你借我1,800就好？提示100年5月26日下午11點51分28秒通聯譯文）我也覺得怪怪的，應該是我跟黃禹傑說我要跟你借1,800才對，怎麼會是黃禹傑跟我說你借我1,800就好；（你不是說黃禹傑不是你的藥頭，你為何又說應該是你跟黃禹傑說你要跟黃禹傑借1,800？）就是我要拿1,800元K他命的意思等語。由證人陳國益上開證述可知，證人陳國益並未證實其確曾向被告購買愷他命，且由如附表一所示之通聯內容觀之（此有通訊監察譯文在卷可證，警聲搜卷第8頁至第11頁），證人陳國益與被告間之通話或係陳國益徵詢被告關於愷他命之價格，或係談話內容不詳之對話，均無從據此推論被告與陳國益間曾有交易愷他命之事實，即令如附表一編號２、３所示之通聯內容中，被告對陳國益所言「那你借我1800就好，你懂我意思」等語、陳國益對被告所稱「你要跟我借2000，是不是？」等語，不無令人懷疑陳國益與被告似有交易愷他命之行為，惟由附表一編號３所示通聯譯文中，另名不詳男子與被告之間之通話內容觀之，若被告確實是販毒給陳國益之藥頭，何以該男子向被告稱「每個人都這樣，我不就倒了，你懂我意思？我再叫我哥跟你們講」等語？是實情究竟為何，尚難依上開通話內容予以明確判斷，自無從據此即認該次通話內容足以證明被告確有販賣愷他命給陳國益之事實。再就如附表二所示之通聯內容部分，證人許皓翔於本院審理時到庭陳證：（如何認識黃禹傑？）10幾年前的鄰居；（你有無施用過K他命？）沒有；（你是否知道黃禹傑有吸食K他命的習慣？）不清楚；（你有無看過黃禹傑吸食K他命嗎？）沒有；（提示100年6月9日下午10點26分09秒通聯譯文，這是否是你跟黃禹傑的對話？）是；（你說我要跟你買那個，你要跟黃禹傑買什麼？）記得沒錯的話，我是要跟黃禹傑買「靶機」，因為當時我是做房屋仲介，現在還是，我們常常需要在馬路上放三角形的廣告紙板，但這是違法的，如果被抓到會被罰1,200到6萬，所以我不會把自己的電話號碼寫在紙板上，我會買手機號碼，如果有客戶打這個電話號碼，就會自動轉接到我的手機，所以這通電話是我要跟黃禹傑買手機號碼，也就是靶機；（靶機一個多少錢？）市面上有2,000到25,000，我之前買是這樣；（你跟黃禹傑買要多少錢？）1,800；（黃禹傑有在賣嗎？）之前他有跟我講，因為他自己也是在做房屋仲介，他有跟我聊到靶機，我有問黃禹傑說靶機有沒有比較便宜；（黃禹傑是他自己本身有在賣靶機或是跟別人調貨？）應該是跟別人調貨；（你為何不直接跟黃禹傑所找的人直接買就好了，為何要找黃禹傑？）因為我不認識這個人；（那就請黃禹傑幫你介紹就好？）也不需要介紹，就請黃禹傑直接幫我拿就好；（買靶機是違法的？）不清楚；（不一定違法，為何要講的這麼隱晦？）我有聽同事講過，被罰錢，所以我們都很低調；（提示100年6月24日下午9點16分17秒通聯譯文，這是否是你跟黃禹傑的對話？）應該是；（你這通通聯的目的為何？）因為我跟黃禹傑講這1,800，我記得就是買靶機而已；（你說你方便給我他的電話嗎，你的用意為何？）應該是很急，我記得是很急，有可能是接到案子，需要靶機做廣告；（所以你說那個1,800的是指什麼？）是指靶機，就是我要買靶機；（你不是都跟黃禹傑買靶機嗎，為何還要電話？）我記得是這樣子，我記得是我要跟黃禹傑買這1,800的靶機；（你要跟黃禹傑買1,800的靶機，為何不直接跟黃禹傑說要買靶機，為何要問電話？）應該是當時很急，所以我要去跟黃禹傑拿賣靶機的人的電話；（後來有無拿到電話？）好像沒有；（你有無買到靶機？）我記得好像沒有買到，可能時間很急吧，後來我記得是沒有拿到，我就去問別家了；（你有無跟黃禹傑買過任何毒品？）沒有；（你是否知道被告有販賣過毒品？）不清楚等語（見本院卷第85頁背面以下），可見證人許皓翔亦未證述其曾向被告購買愷他命，而證人許皓翔所解釋上開通聯譯文之通話目的，尚符合譯文內容之對話脈絡（此亦有通訊監察譯文在卷可證，警聲搜卷第10頁至第12頁），是亦難據此而為不利於被告之認定。㈤綜上所述，公訴人認被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪
嫌，因於訴訟上並無任何客觀之積極證據足以證明被告之主觀意圖上有意圖販賣而非法持有第三級毒品之遂行性與確實性，遑論證明被告有何基於販賣之意而販入毒品之犯行，揆諸前揭說明，自難認被告該當於毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品或第4條第3項販賣第三級毒品規定之構成要件，此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所起訴之前開犯行，尚不能證明被告此部分犯罪。
三、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。次按所謂犯罪事實同一係指基本社會客觀事實同一而言。本件被告為警查獲之基本社會客觀事實為「持有毒品」，其持有毒品之目的，不論係意圖販賣、施用等主觀犯意，均不影響其基本社會事實同一。因此公訴人就持有毒品之客觀事實起訴，法院自得依被告主觀犯意，就起訴事實變更起訴法條論罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。
四、爰審酌被告前有持有毒品之犯罪前案紀錄（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳；且不思其正值青年，卻耽溺於戕身之物，而不知戒絕毒品，藉口因事業不順，而大量購進本件為警所扣得之第三級毒品愷他命，顯見其對於毒品之依賴性甚高，自我把持、控制之能力亦顯不佳，而其所持有之第三級毒品數量不少，情節非輕；然被告犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，以及其學歷為國中畢業，目前從事不動產經紀營業員（有被告所提之不動產經紀營業員證明、名片在卷可參）工作等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前開被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮偶罹刑典，犯罪後已坦承犯行，頗具悔意，目前亦從事不動產經紀營業員之正當工作，被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，本院認前揭對被告所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，惟為確實督促被告保持善良品行及正確法律觀念，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款之規定，併諭知緩刑4年及被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供150小時之義務勞務（依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告），以啟自新。又被告應執行刑法第74條第2項第5款所定事項（即上述義務勞務），故依刑法第93條第1項第2款規定，諭知應於緩刑期間付保護管束。又按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未予入罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有。毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。」從而，依第18條第1項應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。本件就被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行所扣得之第三級毒品愷他命3包（含3個塑膠包裝袋之驗餘總毛重為292.34公克），自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之（已鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收）。另扣案之分裝袋7大包，係被告所有，預備用於日後分裝毒品所用之物等情，為被告供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至另扣案之行動電話3支、玩具槍1組，與本件被告持有愷他命毒品20公克以上之犯行無涉，本件復查無其他證據證明上開物品與本件被告之犯行有直接關係，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第5項、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中華民國101年7月25日
刑事第十五庭審判長法官李明益
法官高若珊法官石珉千上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高宥恩中華民國101年7月25日附錄法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：黃禹傑與陳國益間通聯譯文┌──┬───────┬────────┬──┬────────┬───────────┐│編號│通聯時間│對象A（黃禹傑）│出入│對象B（陳國益）│通聯內容│├──┼───────┼────────┼──┼────────┼───────────┤│１│100年5月26日下│0000000000│←│0000000000│B：OK了？│││午11時48分31秒││││A：我有叫他打給我，但│││││││是那東西不好，我等│││││││會打給你。│││││││B：會很晚？│││││││A：不會啦！你是在新莊│││││││那嘛，你那邊是福營│││││││..│││││││B：福營路183號。│││││││A：好，我了。│├──┼───────┼────────┼──┼────────┼───────────┤│２│100年5月26日下│0000000000│→│0000000000│A：兄！你在家裡等就好│││午11時51分28秒││││，我叫他專車...到樓│││││││下再那個，那你借我│││││││1800就好，你懂我意│││││││思..│││││││B：你叫他快一點，急件│││││││急件。│││││││A：30-40分鐘就到了。│││││││B：你在忙什麼？│││││││A：拼現金。│││││││B：拼多一點。│││││││A：好啦！│├──┼───────┼────────┼──┼────────┼───────────┤│３│100年5月27日上│0000000000│→│0000000000│A：你要跟我借2000，是│││午12時37分21秒││││不是？│││││││B：沒有啦！│││││││A：不是1800而已？不然│││││││你跟他說。│││││││另男：利息是2分利啦！│││││││A：沒關係！200塊你再跟│││││││我拿。│││││││另男：他跟我借4000，我│││││││利息就算..│││││││A：沒關係，我沒有跟我│││││││阿兄講，你到時候再│││││││找我拿。│││││││另男：每個人都這樣，我│││││││不就倒了，你懂我│││││││意思？我再叫我哥│││││││跟你們講。│││││││A：好啦。│├──┼───────┼────────┼──┼────────┼───────────┤│４│100年5月27日上│0000000000│→│0000000000│A：都OK嘛！│││午12時52分││││B：我1800給他。│││││││A：好，我先忙。│├──┼───────┼────────┼──┼────────┼───────────┤│５│100年6月5日下│0000000000│←│0000000000│簡訊：兄弟現在50克的行│││午3時2分6秒││││情是多少│├──┼───────┼────────┼──┼────────┼───────────┤│６│100年6月5日下│0000000000│←│0000000000│B：你有看到簡訊？│││午3時3分21秒││││A：有。│││││││B：那差不多多少？│││││││A：差不多1萬2吧！│││││││B：1萬1拿不到？│││││││A：要問一下。│││││││B：板橋開到1萬3。│││││││A：外面差不多是這個價│││││││錢呀！│││││││B：你覺得可行？│││││││A：你要的？│││││││B：當然是自己要的。│││││││A：你自己要的，我幫你│││││││拿就好了，不用到外│││││││面四處問啦！│││││││B：那個我有..不錯！│││││││A：不錯？我這邊一堆。│││││││B：真的假的？│││││││A：哥哥，我的口味難道│││││││你不知道？│││││││B：多少？12哦！│││││││A：我等一下問一下。│││││││B：那好的，那一次幫我│││││││送過來的，真的是不│││││││錯，我想說晚上我弄│││││││一點給你，你就知道│││││││。│││││││A：真的假的，你就直接│││││││要拿13就對了。│││││││B：沒有，我覺得13有點│││││││貴，但是我跟他拿是│││││││18而已，但1次拿這麼│││││││多，怎會是13，應該│││││││11或12就可以拿到了│││││││，你覺得？│││││││A：沒錯，我是不太想信│││││││別人的。│││││││B：這個是自己的少年？│││││││上次18的那個是不錯│││││││。│││││││A：我是覺得你不要亂拿│││││││。│││││││B：還是從你這邊。│││││││A：對呀！最少要打槍也│││││││比較好講。│││││││B：而且是足克的..│││││││A：你拿...沒討的。│││││││B：你朋友那裡，你什麼│││││││時候要問？│││││││A：有很急？│││││││B：沒有。│││││││A：我覺得慢慢來，現在│││││││東西很便宜。│││││││B：很便宜？│││││││A：我覺得啦！好啦！OK│││││││。│││││││B：好，你再問一下。│├──┼───────┼────────┼──┼────────┼───────────┤│７│100年6月12日下│0000000000│←│0000000000│A：你記得上一次我和我│││午9時11分16秒││││女朋友到你家，你送│││││││我到樓下，我有跟你│││││││講，有沒有辦法借一│││││││下那個...你懂？│││││││B：我應該知道。│││││││A：到時候見面談。│││││││B：明天再說。│└──┴───────┴────────┴──┴────────┴───────────┘附表二：黃禹傑與許皓翔間通聯譯文┌──┬───────┬────────┬──┬────────┬───────────┐│編號│通聯時間│對象A（黃禹傑）│出入│對象B（許皓翔）│通聯內容│├──┼───────┼────────┼──┼────────┼───────────┤│１│100年6月9日下│0000000000│←│0000000000│A：哥哥！│││午10時26分9秒││││B：在幹嘛？│││││││A：在家。│││││││B：我跟你買那個...│││││││A：現在？我等一下幫你│││││││聯絡一下再打給你。│││││││B：你有開車？│││││││A：有，你一樣是在民生│││││││社區那嗎？│││││││B：對。│├──┼───────┼────────┼──┼────────┼───────────┤│２│100年6月24日下│0000000000│←│0000000000│B：方便講話？│││午9時16分17秒││││A：你講。│││││││B：你方便給我他的電話│││││││？│││││││A：誰？│││││││B：那個，1800的。│││││││A：我聽得懂！我要看一│││││││下電話要打給你，你│││││││是現在要？│││││││B：對。│││││││A：那叫他去那裡找你。│││││││B：一樣民生社區。│││││││A：OK，BYE。│└──┴───────┴────────┴──┴────────┴───────────┘