裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第436號民事判決
裁判日期：民國92年05月13日
裁判案由：分配表異議之訴
台灣高等法院民事判決九十一年度上易字第四三六號
上訴人丁○○訴訟代理人 陳德聰 律師
參加人乙○○原名.訴訟代理人 鍾周亮 律師上訴人丙○○訴訟代理人 陳適庸 律師複代理人 許博森 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 林順益 律師右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十九日臺灣士林地方法院九十年度重訴字第五七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回丁○○後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，臺灣士林地方法院八十七年度民執更字第六號強制執行事件，於民國九十年九月十一日所製作之分配表中，甲○○所受分配之金額，於超過新臺幣捌拾壹萬貳仟伍佰元部分，不得優先受償及參與分配。
丁○○其餘之上訴駁回。
丙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由丙○○負擔百分之七十二，甲○○負擔百分之五，餘由丁○○負擔。
事實
甲、上訴人丁○○方面：
一、聲明：㈠原判決就被上訴人甲○○部分所為上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，台灣士林地方法院八十七年度民執更字第六號強制執行事件（下稱
系爭強制執行事件）於民國（下同）九十年九月十一日所製作之分配表中（下稱系爭分配表），被上訴人甲○○所受分配之金額新台幣（下同）一百萬元，不得優先受償及參與分配。添㈢對造丙○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人甲○○主張其有一百萬元抵押權所擔保之六十五萬元借款債權存在乙節
，係虛偽不實，縱認其六十五萬元借款債權存在，然觀諸被上訴人甲○○系爭設定抵押之土地登記謄本所載：清償日期七十二年六月七日，利息：「無」，遲延利息「無」。而證人 丁國雄 與 趙佑龍 亦均於原審證稱：未提及雙方有違約金之約定，丁國雄與趙佑龍為借款之當事人，彼二人既均否認有利息、遲延利息及違約金之約定，則原判決將被上訴人甲○○所受讓自丁國雄對趙佑龍之債權六十五萬元，逕予加計自七十二年六月八日起至九十年六月五日（承受日）止（共六千五百七十三日）之法定遲延利息債權，計五十八萬五千二百六十七元，合計債權共計一百二十三萬五千二百六十七元，並應於最高限額一百萬元之範圍內優先受償，有不依卷存證據認定事實，而有理由不備之違法。
㈡被上訴人於第二審臨訟始提出三張票據（乙張本票、兩張支票），合計併湊借款
金額為六十五萬元，顯非實在。且其前手丁國雄既無持有任何趙佑龍之債權憑據，則被上訴人何有可能無中生有執有由其債權讓與之前手丁國雄交付其前開票據之理？若果丁國雄或被上訴人持有前開票據，何以自發票日起算迄今已歷二十年之久，從未提示交換或有退票之紀錄，亦殊違常情。況本票自發票日起算三年間不行使因時效而消滅，被上訴人亦不得以前開本票作為其主張七十一年間確有借貸憑據之有利證明。
㈢被上訴人甲○○提出其借款六十五萬元之憑據即本票乙紙，到期日為七十一年四
月十五日，另支票兩張，其發票日分別為七十一年十一月三十日及七十一年十二月一日，其借款債權之請求權十五年之時效應分別於八十六年四月十五日、八十六年十一月三十日及八十六年十二月一日完成，被上訴人係於九十年六月五日始向原執行法院提出民事陳報狀聲明參與分配，其抵押權擔保之債權已因十五年請求權之時效消滅。
㈣遲延利息亦為利息，縱將遲延利息解為賠償因債務人給付遲延所生相當利息之損
害，亦應有民法第一百二十六條所定五年短期消滅時效之適用，故遲延利息亦已罹於時效消滅。
㈤執行法院就執行所得金額，已作成分配表，並定於九十一年十二月三十日下午四
時在該院民事執行處實行分配，該實行分配通知載有次序⒑之第二順位抵押權人為甲○○，其聲明參與分配之債權原本：「一百萬元」，債權利息為「零」，然被上訴人於 鈞院 所提出之債權憑證票據三張，其債權原本共計僅為「六十五萬元」，並非聲明參與分配之債權原本一百萬元，因其於聲明參與分配時已拋棄債權利息之請求記載為「零」，因此其以債權原本一百萬元聲明參與分配，顯非實在。
㈥至於被上訴人甲○○在聲明參與分配時已因拋棄債權利息之請求，而執行法院定
期於九十一年十二月三十日實行分配之分配表上復明載其聲明分配之債權利息為「零」，因此債務人對其「利息債權」之請求權是否已罹於時效消滅乙節，因時效完成所得之利益，不得預先拋棄，故於執行法院九十一年十二月六日公示送達公告登報合法送達於債務人趙佑龍以前，尚不生消滅時效抗辯或拋棄時效完成所得利益之問題。而被上訴人於九十一年八月十二日在鈞院提出之答辯狀始明確主張利息債權為五十八萬五千二百六十七元，依民法第二百四十三條之規定，必債務人負有遲延責任之場合，方許債權人行使屬於債務人之權利，準此，上訴人自得依民法第二百四十二條之規定為保全債權，以自己名義代位債務人行使利息債權消滅時效之抗辯主張，於法並無不合。
㈦債權讓與為契約，並非單獨行為，上訴人丙○○辯稱：債權讓與為單獨行為，不
得解除，或雖得解除，惟其已借予乙○○（原名 胡占元 ）二百萬元部分，不得解除，核無足採。
㈧乙○○（原名胡占元）與上訴人丙○○於八十四年十二月三十日簽訂之協議書，
乙○○（原名胡占元）已於九十一年三月八日解除，同時解除其與上訴人丙○○間之債權讓與契約，並均已生效。
㈨債權讓與係發生債權移轉效果之契約，非債之發生原因，乃屬處分行為，此與物
權契約具有發生物權移轉效果之性質類似，故稱準物權契約。惟債權讓與之無因性與物權行為之無因性，尚有差異，得因當事人之意思使之為有因，諸如附以停止條件或解除條件，當屬法之所許。故如約定債權讓與之有效與否，以其原因行為之是否有效為條件者仍屬有效，因此債權讓與僅具相對無因性。故學者及實務上均肯認債權人除得因債務人之債務不履行，而行使法定解除權以解除債權讓與原因之債權契約，亦得解除履行行為之債權讓與，並於解約之意思表示生效後，該債權當然回歸於讓與人，因此乙○○（原名胡占元）既以上訴人丙○○給付遲延而解除債權讓與原因之債權契約即協議書，同時解除履行行為之債權讓與契約，並均已生效。
乙、參加人乙○○（原名胡占元）方面：
一、聲明：上訴人丙○○之上訴駁回。
二、陳述略以：㈠參加人與上訴人丙○○於八十四年十二月三十日簽訂之協議書，雙方約定上訴人
丙○○同意借予參加人八百萬元（包括之前已借二百萬元），而參加人則將系爭第三順位抵押權中之二十分之八移轉登記予上訴人丙○○，惟上訴人丙○○迄今並未依約履行繼續借款六百萬元予參加人之義務，參加人乃先於九十一年二月二十七日以存證信函催告上訴人丙○○於文到五日內履行契約，因上訴人丙○○仍未履約，參加人再於同年三月七日以存證信函催告上訴人丙○○於文到五日內履行契約，逾期即解除契約及讓與系爭第三順位抵押權及所擔保債權二十分之八之讓與契約，上開二份存證信函亦經上訴人先後於同年三月一日及三月八日收受，上開第二封催告函附有停止條件之解除契約意思表示，且因上訴人丙○○迄未履約，停止條件成就，雙方訂立之協議書契約即經解除，且債權人除得因債務人債務不履行，而行使法定解除權以解除債權讓與原因之債權契約，亦得解除履行行為之債權讓與，並於解約之意思表示生效後，該債權當然回歸於讓與人（即參加人）。
㈡參加人於訂立系爭協議書前，已欠上訴人丙○○之二百萬元，原並無任何抵押擔
保，因上訴人丙○○同意再借參加人六百萬元，參加人始同意含之前已借的共計八百萬元，予其系爭擔保，於法並無不合，其未依約履行繼續借款六百萬元予參加人之義務，參加人亦得解除全部，亦無違於當時之真意，況該前借之二百萬元對參加人之債權，於本件雖不得優先受償及參加分配，其亦於另件聲請台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）八十六年度民執公字第九四○一以假扣押債權人參加分配，且有受領分配。
㈢被上訴人丁○○不僅在鈞院，乃至在原審亦已否認丙○○之權利主張抗辯，且
原審亦已訊問胡占元，而參加人提二份存證信函及其回執予原審，而原審於言詞辯論時，已將上述存證信函、回執等事實，曉諭當事人為辯論，亦即原審已將調查證據情形，顯示於言詞辯論中者，自亦不生違法之問題，則參加人上述解除契約等，合法有效。
㈣參加人與上訴人丙○○之協議書，係一人對一人所負應貸予八百萬元借款之義務
，並非數人負同一債務，自非可分之債，上訴人未依約定履行，參加人已合法解除協議書契約及債權讓與契約，上訴人主張所謂貸款八百萬元係可分之債云云，顯有曲解，並無理由。
丙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人於原審並未主張訴外人乙○○（原名胡占元）與上訴人丙○○間之債權
與行為業經乙○○（原名胡占元）解除而回復，原審不察，逕以證人乙○○（原名胡占元）之陳報而認上訴人分配之金額二百五十四萬九千四百三十元不得優先受償及參與分配，顯為突襲性裁判，於法殊屬未洽。
㈡證人乙○○（原名胡占元）提陳報狀，陳報解除其與丙○○間之消費借貸契約，
惟契約解除有一定之要件，證人乙○○（原名胡占元）陳報解除契約，效力當屬有疑。
㈢按權利之讓與係為準物權行為。讓與人與受讓人就受讓權利為讓與合意即發生權
利受讓之債權行為與物權行為效力。又物權行為本其無因性，不因債權行為有無效或得撤銷之情形而影響其效力。是以，讓與人與受讓人就系爭權利為讓與後，縱該債權行為有無效或得撤銷之情事存在，亦不影響權利讓與之物權行為效力。㈣縱乙○○（原名胡占元）得解除其與丙○○間之消費借貸契約亦僅在六百萬元之範圍，丙○○已支出乙○○（原名胡占元）二百萬元部分，其不得解除。
㈤債權讓與行為係單獨行為，並無得解除。是以，乙○○（原名胡占元）不得就其讓與丙○○之八百萬元債權及最高限額抵押權為解除。
㈥依上訴人與乙○○（原名胡占元）所簽協議書第一條，上訴人同意貸款乙○○（
原名胡占元）八百萬元，乙○○（原名胡占元）則提抵押權擔保，綜觀此一約款及協議書全文，並無約定上訴人若未貸款達八百萬元，乙○○（原名胡占元）即得解除契約。
㈦貸款八百萬元係可分之債，上訴人既已貸款乙○○（原名胡占元）八百萬元，就
此部分之借貸契約已由上訴人履行完成，乙○○（原名胡占元）又如何能將此部分借貸關係解除？㈧又契約解除應負有回復原狀之義務，縱認乙○○（原名胡占元）得依法解除兩雙
之借貸契約，乙○○（原名胡占元）應負有返還二百萬元之義務。上訴人對乙○○（原名胡占元）之債權仍然存在，原判決任二百萬元回復至乙○○（原名胡占元），法律依據何在？令人費解。
丁、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人所稱之公示送達係屬債務人部分，此與其他債權人無關，上訴人對其他債權人提起異議之訴依法仍應遵守不變期間，否則即與法有違。
㈡證人丁國雄、趙佑龍於原審所為證詞並無矛盾之處，蓋借款日期距今達二十年之
久，縱認丁國雄有稱二十年前（筆錄上未有此記載），但此乃一般之敘述（即表示時間久遠之意），更何況有些債權成立於前，後始設定抵押者，亦比比皆是，殊不得以此即謂借款時間不符。又趙佑龍係簽發票據給 萬錦章 ，並非給丁國雄，則丁國雄稱趙佑龍沒有另立憑據給他，要無何矛盾不符之處。再者，丁國雄稱其借款將近七十萬元部分，亦僅是大概之說詞，因時間久遠，一般人並不一定記得相當清楚，而此與趙佑龍所自承之六十五萬元，亦相當接近，一般而言亦無背經驗法則。且趙佑龍於鈞院傳訊時，亦不否認前述債務，自應認為真正，而此經債務人自認之事實，提出債權原本與否，應非必要。
㈢原來設定抵押權予 陸四蘭 名義係在七十二年三月八日，存續期限雖至七十二年六
月七日，但轉讓為丁國雄時，卻係七十七年二月三日，期間已將近五年，迄未清償，因此丁國雄稱「我借給趙佑龍將近七十萬元，但設定最高限額壹佰萬元，多餘的三十萬元當作利息，但沒有想到拖了這麼久。」等語，應係指自七十二年三月八日設定開始至七十七年二月三日而言，另丁國雄係於八十七年八月一日再將上開抵押權移轉予被上訴人甲○○。更何況依民法第二百二十九條第一項規定「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」，而依民法第二百三十三條亦規定「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息．．．．」，且依民法第二百零三條規定「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，此再觀諸最高法院十八年上字第二八一七號判例亦謂：「債務之定有清償期，縱令當時約定不計利息，如債務人屆滿不為履行，自不能不擔負遲延責任。」，而該債權之清償日期為七十二年六月七日，算至上訴人承受不動產日即九十年六月五日止，共六千五百七十三日），則依週年利率百分之五計算之法定遲延利息債權為五十八萬五千二百六十七元，合計共一百二十三萬五千二百六十七元，因此其所設定之最高限額一百萬元之範圍內應優先受償，迨無疑義。
㈣又遲延利息係陸續發生，如有短期時效之適用，亦僅超過時效部分不得請求而已，其他依法仍得請求，並非全部消滅。
㈤上訴人於原審起訴後，經原審法院調查後命兩造提出爭點整理，而上訴人亦於九
十年十一月二十八日提出爭點整理，其間原審法院亦定期命兩造提出記載完全之準備書狀、答辯狀及對特定事項詳為表明或聲明所用之證據等，惟當時上訴人均未主張時效問題，迄至鈞院進行言詞辯論時始行提出，是依民事訴訟法第四百四十七條規定，第二審法院就上訴人所提出之新攻擊方法得予以駁回。
㈥按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押
物、質物或留置物取償，民法第一百四十五條第一項定有明文。退一步言，被上訴人以抵押權之請求權，縱經時效消滅，仍得就其抵押物拍賣所得價金取償。
㈦末按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，惟民法第一百四十
七條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。債務人知時效完成之事實而為承認者，其承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院二十六年渝上字第三五三號判例參照）。本件依債務人趙佑龍於原審謂：「我曾向丁國雄借款六十五萬元，並設定最高限額一百萬元之抵押權給丁國雄，但是一直都沒有清償。．．．．因為我一直未付利息，所以如果現在要還一百萬元也是應該的。」、「我確實有收過這二份存證信函，我也有答覆他，表示承認這筆六十五萬元債務．．．．」等語以觀，其顯然已拋棄時效利益，不得拒絕給付。遲延利息係陸續在發生，縱其時效為五年，惟此亦僅超過五年部分無請求權而已，其餘仍繼續存在，但債務人既已拋棄時效利益，殊無從他人再代為主張（本件上訴人並非債務人，應不得於債務人拋棄時效利益後再代債務人主張時效，而此亦無再行適用民法第二百四十二條代位權之餘地）。
理由
壹、程序方面：按債權人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。如異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第三項前段、第四項分別定有明文。次按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第四十一條第四項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起十日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起十日期間，依同法條第三項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院八十七年度台上字第二八一九號、八十八年度台抗字第一九一號判決參照）。經查，原法院調閱系爭強制執行事件全卷，丁○○係於接獲原法院民事執行處將於九十年十月九日實行分配之通知後，即於同年九月二十四日對該分配表聲明異議，原法院民事執行處未依聲明異議更正分配表，並於同年十月二十二日通知丁○○於文到十日內提起分配表異議之訴併陳報起訴狀繕本，揆諸前揭規定及說明，自應類推適用強制執行法第四十一條第四項之規定，亦即丁○○對其他債權人提起異議之訴之十日期間，應自接獲上開通知之日起算，則丁○○於十日內之同年十月二十九日提起本件訴訟，並於當日向原法院民事執行處陳報起訴狀繕本，其起訴洵屬合法，甲○○、丙○○均抗辯丁○○未於分配期日起十日內提起本訴為不合法等語，容有誤會，合先敘明。
貳、實體方面
一、丁○○起訴主張：系爭強制執行事件所拍賣之標的物係於九十年六月五日進行特別變價程序之減價拍賣時，依法交由債權人即伊承受，然甲○○、丙○○及原審共同被告誼信股份有限公司（下稱誼信公司）、 章挺光 均未於九十年六月五日伊承受之日一日前提出權利證明文件並以書狀聲明參與分配，且原審共同被告誼信公司、甲○○、丙○○及原審共同被告章挺光雖分別為第一、第二及第三順位最高限額抵押權利人，惟執行法院並不知該抵押權所擔保之實際債權金額，是於最高限額抵押權人未提出其債權之發生及債權之存在等證明文件前，不能認為其債權金額為執行法院所已知，或得由執行法院逕以所設定之最高限額列為執行法院已知之債權金額而予列入參與分配，優先受償；而甲○○之最高限額抵押權係由其前手丁國雄所轉讓，該丁國雄所讓與者，厥為「本金最高限額一百萬元之抵押權設定讓與登記」，丁國雄縱有將前開抵押權設定讓與之事實通知義務人，惟未必有被擔保之債權存在，且其並未將其證明債權之文件交付甲○○，足見甲○○主張其有一百萬元抵押權所擔保之六十五萬元借款債權存在乙節，係虛偽不實，縱認其六十五萬元借款債權存在，然其抵押權擔保之債權及遲延利息請求權均已罹於時效消滅，自屬不能列入優先受償權而參與分配；而丙○○抗辯主張之二筆支票及本票債權，亦均在最高限額抵押權存續期間屆滿後所發生，自非最高限額抵押權效力所及，亦不能列入優先受償債權而分配，況乙○○（原名胡占元）與丙○○於八十四年十二月三十日簽訂之協議書，乙○○（原名胡占元）已於九十一年三月八日解除，同時解除其與丙○○間之債權讓與契約，並均已生效，且丙○○亦自承於八十七年十二月八日獲得板橋地院八十六年民執公字第九四○一號拍賣抵押物執行事件分配受償金額三萬六千零十九元及執行費一萬三千九百三十五元，惟其並未將所受償之金額扣除而聲明參與分配，亦有不當；爰依強制執行法第四十一條之規定，訴請原法院系爭強制執行事件所製作之系爭分配表中，原審共同被告誼信公司所受分配之金額一百五十萬元，甲○○所受分配之金額一百萬元，原審共同被告章挺光所受分配之金額一百九十一萬二千零七十三元及丙○○所受分配之金額二百五十四萬九千四百三十元，均不得優先受償及參與分配（原審判決原審共同被告章挺光所受分配之金額，於超過一百九十萬八千二百三十六元部分，不得優先受償，丙○○所受分配之金額二百五十四萬九千四百三十元，不得優先受償及參與分配，並駁回丁○○其餘之訴；丁○○對原審共同被告誼信公司、章挺光，其敗訴部分，未據聲明不服，原審共同被告章挺光就其敗訴部分，亦未據聲明不服，故原審共同被告誼信公司、章挺光部分，均已告確定）。
二、甲○○則以：債權讓與之通知，得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力，而所謂受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人，並非發生債權讓與效力之要件，伊之債權係由訴外人丁國雄所讓與，丁國雄並曾通知債務人趙佑龍，則本件債權讓與已生效力，而該債權之清償日期為七十二年六月七日，算至伊承受不動產日（即九十年六月五日止），共六千五百七十三日，法定遲延利息為五十八萬五千二百六十七元，本息合計共一百二十三萬五千二百六十七元，又遲延利息係陸續發生，如有短期時效之適用，亦僅超過時效部分不得請求而已，其他依法仍得請求，並非全部消滅，縱認伊之抵押權請求權時效消滅，仍得就其抵押物拍賣所得價金取償，況依債務人趙佑龍於原審之陳述，其顯已拋棄時效利益，不得拒絕給付，債務人既已拋棄時效利益，殊無從他人再代為主張等語；丙○○則以：伊於八十四年十二月三十日取得債務人趙佑龍之同意，由乙○○（原名胡占元）將系爭不動產所設定第三順位最高限額二千萬元抵押權中之二十分之八移轉設定予伊，作為乙○○（原名胡占元）對伊於上開抵押權存續期間所發生之二百萬元支票及本票債務之擔保，伊嗣經板橋地院八十六年民執公字第九四○一號強制執行事件受分配三萬六千零十九元及執行費一萬二千九百三十五元，伊向原法院民事執行處提出之債權計算書已將上開金額扣除，至乙○○（原名胡占元）雖陳報解除其與伊間之消費借貸契約，惟應不生解除契約之效力，縱乙○○（原名胡占元）得解除其與伊間之消費借貸契約，亦僅在六百萬元之範圍，就伊已給付乙○○（原名胡占元）二百萬元之部分不得解除，況債權讓與行為係單獨行為，不得解除，且依伊與乙○○（原名胡占元）所簽協議書，並無約定伊若未貸款達八百萬元，乙○○（原名胡占元）即得解除契約，是乙○○（原名胡占元）不得就其讓與伊之八百萬元債權及最高限額抵押權為解除等語，資為抗辯。
三、丁○○主張：系爭強制執行事件所拍賣之系爭不動產係於九十年六月五日進行特別變價程序之減價拍賣時，依法交由伊承受，惟甲○○未於九十年六月五日伊承受之日一日前提出權利證明文件並以書狀聲明參與分配，甲○○為系爭土地之第二順位本金最高限額一百萬元抵押權利人，且甲○○之抵押權係受讓自丁國雄，而丁國雄雖有將其抵押權移轉設定予甲○○之事實通知執行債務人趙佑龍，另伊與原審共同被告章挺光及丙○○則係分別受讓自乙○○（原名胡占元）就系爭土地之第三順位本金最高限額二千萬元抵押權之二十分之六、二十分之六及二十分之八，系爭強制執行事件所製作之系爭分配表，將拍賣系爭土地所得之價金共九百十一萬元，於扣除執行費後，依序優先分配予甲○○一百萬元、丙○○二百五十四萬九千四百三十元等事實，業據提出與所述相符之系爭強制執行事件之分配期日通知書及所附系爭分配表影本、系爭土地登記謄本為證（見原審卷第一○至一四頁、一二五至一六八頁），並為甲○○、丙○○所不爭執，且經證人丁國雄、趙佑龍、參加人乙○○（原名胡占元）於原審及本院結證明確，復經原審依職權調取系爭強制執行事件全卷核閱無訛，堪認為真正。丙○○雖抗辯：丁○○就系爭土地之抵押權非受讓自乙○○（原名胡占元），而係直接設定自趙佑龍等語，惟顯與附於系爭強制執行事件參與分配卷內之抵押權移轉契約書影本及土地登記謄本登記之內容不符，自難憑採。
四、按強制執行法第三十四條第二項、第四項分別規定「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」、「第二項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同」，足見依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，於對該標的物之強制執行程序中，均應強制行使該擔保物權或優先受償權。故於強制執行程序拍賣之不動產，如有抵押權存在，抵押權人自得隨時實行抵押權，其主張優先受償之聲明，雖係以聲明參與分配之方式為之，惟其性質則仍為抵押權之行使，自可不受強制執行法第三十二條第一項所定關於聲明參與分配應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前為之限制（最高法院八十五年度台抗字第二九三號判決參照）。本件甲○○、丙○○既分別為系爭土地之第二順位、第三順位抵押權人，已詳如前述，則依前述規定及說明，甲○○、丙○○本即不受強制執行法第三十二條第一項所定關於聲明參與分配應於標的物依法交原告承受之日一日前為之限制，況丙○○於八十六年二月十七日聲明參與分配時，即已提出債權證明及系爭抵押權移轉設定契約書等權利證明文件，有系爭強制執行事件之參與分配卷可稽，自均為執行法院可得而知，是縱甲○○疏未於標的物依法交丁○○承受之日一日前聲明參與分配，原法院民事執行處亦應依強制執行法第三十四條第三項之規定，將其已知或可得而知之債權及其金額列入分配。是丁○○主張甲○○、丙○○未於標的物依法交其承受之日一日前聲明參與分配，即不得優先受償，僅得就其他債權人之受償餘額而受清償等語，洵不足採。
五、丁○○又主張：甲○○主張其有一百萬元抵押權所擔保之六十五萬元借款債權存在乙節，係虛偽不實，縱認其六十五萬元借款債權存在，然其抵押權擔保之債權及遲延利息請求權均已罹於時效消滅等語。然此為甲○○所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠依卷附系爭土地歷次登記謄本所載，趙佑龍係於七十二年三月十五日將系爭土地
設定最高限額一百萬元抵押權登記予陸四蘭，抵押權存續期間自七十二年三月八日起至同年六月七日止，陸四蘭嗣於七十七年二月三日將上開抵押權移轉登記予丁國雄，丁國雄再於八十七年八月一日將上開抵押權移轉登記予甲○○，而趙佑龍於借款六十五萬元時，曾簽發票據予萬錦章，亦據甲○○提出本票影本乙紙，支票影本二紙為證（見本院卷一第八四頁），並經證人趙佑龍於本院結證屬實（見本院卷一第一四七頁）。
㈡又證人趙佑龍於原審證稱：「我曾向丁國雄借款六十五萬元，並設定最高限額一
百萬元之抵押權給丁國雄，但是一直都沒有清償。．．．（我透過）萬錦章借錢時有簽發票據給萬錦章，後來設定抵押權給萬錦章指定之陸四蘭，後來再移轉給丁國雄，丁國雄有寄存證信函給我，我回覆他金額沒有那麼高。」「（原審提示丁國雄寄予趙佑龍之兩份存證信函並告以要旨，問有何意見？）我確實有收過這二份存證信函，我也有答覆他，表示承認這筆六十五萬元債務，借款的期間大約在七十二年三月間」等語（見原審卷第二五二頁），嗣於本院證稱：「我不是向丁國雄借的，我是拿二張支票、一張本票，總共六十五萬元向姓萬的借（因事隔太久，我不記得他的名字）並設定抵押權給陸四蘭，至於姓萬的及陸四蘭如何將抵押權及債權轉讓給丁國雄，我不清楚，後來是丁國雄給我存證信函表示抵押權已轉給他」（見本院卷一第一四七頁），另證人丁國雄於原審證稱：「．．．我是跟甲○○買房子所以有債權債務關係，我因為經濟情況不好，所以無力繳交尾款，所以將我對趙佑龍的債權及抵押權讓與給被告甲○○，至於我與趙佑龍之間的債權，是經萬錦章先生介紹將錢借給趙佑龍，然後他將土地抵押給我」「（原審提示其寄予趙佑龍之二份存證信函並告以要旨，問有何意見？）這是我當初寄給趙佑龍的，當初我將抵押權讓給甲○○時，同時有將債權讓給甲○○，因我與趙佑龍並沒有借款證明所以我並沒有將借款證明交給甲○○」等語（見原審卷第二○○頁），雖證人趙佑龍就借款人究為萬錦章或丁國雄，前後陳述不一，然其就曾借款六十五萬元並設定抵押權之事實，則陳述一致。且證人趙佑龍於接獲證人丁國雄之存證信函後，曾答覆表示承認六十五萬元債務，及該最高限額一百萬元之抵押權嗣後移轉登記予丁國雄，則無論丁國雄係透過萬錦章借款予趙佑龍或受讓自萬錦章對趙佑龍之債權，丁國雄對趙佑龍有六十五萬元債權，且應為該抵押權效力所及。
㈢按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，雖須經讓與人或受讓人通
知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。至同法條第二項所謂受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人，蓋使債務人閱覽讓與字據，可知讓與之事實，與通知有同一之效力，並非以提示讓與字據為發生債權讓與效力之要件（最高法院四十二年台上字第六二六號判例參照）。至於民法第二百九十六條係債權讓與內部效力之規定，課予讓與人交付債權證明文件並告知關於主張該債權所必要之一切情形與受讓人之義務，亦非債權讓與之生效要件。丁國雄嗣既與甲○○成立讓與上開六十五萬元借款債權之合意，並將抵押權移轉登記予甲○○，且將該債權讓與之事實以存證信函通知趙佑龍，而為趙佑龍所收受，揆諸前揭說明，應已發生該抵押權及所擔保之債權移轉之效力，縱丁國雄未將證明債權之文件交付甲○○，對該債權之讓與亦不生影響。故丁○○主張：丁國雄未將債權證明文件交付甲○○，不生債權移轉效力，且甲○○之六十五萬元借款債權存在乙節，係虛偽不實等語，顯有誤會，洵不足採。
㈣次按「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，惟民法第一百四
十七條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。債務人知時效完成之事實而為承認者，其承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付。」（最高法院十二年渝上字第六二六號判例參照）。經查，甲○○提出之借款憑據，其中本票到期日為七十一年四月十五日，另支票兩張，其發票日分別為七十一年十一月三十日及七十一年十二月一日，雖借款債權請求權之時效應分別於八十六年四月十五日、八十六年十一月三十日及八十六年十二月一日完成，惟丁國雄曾於八十七年五月一日以存證信函通知趙佑龍受讓前開抵押權，而趙佑龍曾答覆表示承認六十五萬元債務，已詳如前述，揆諸前開說明，趙佑龍顯然已拋棄時效利益，不得拒絕給付。丁○○主張：甲○○之六十五萬元借款債權，已因十五年請求權之時效消滅，自不足採。
㈤證人趙佑龍於原審證稱其向丁國雄借款時未約定利息、違約金及清償期等語（見
原審卷第二五二頁），而證人丁國雄除證稱其借款六十五萬元予趙佑龍時，趙佑龍以系爭土地設定最高限額一百萬元抵押權予伊，多餘的當作利息等語外，亦未提及雙方有違約金之約定（見原審卷第二○○頁），是甲○○主張丁國雄是將原來六十五萬債權加上違約金共一百萬元，移轉給甲○○等語，與事實不符，不足採信。又依卷附系爭土地登記謄本記載，趙佑龍設定該抵押權時，確有約定清償日期為七十二年六月七日，且趙佑龍對此筆債務亦稱：「因為我一直未付利息，所以如果現在要還一百萬元也是應該的」等語（見原審卷第二五二頁），另參酌證人丁國雄亦於原審證稱其借款予趙佑龍，但沒想到趙佑龍拖了這麼久迄未清償等語。是趙佑龍所稱未約定清償期等語，不足採信。至於證人丁國雄證稱雙方曾約定以多餘之三十五萬元作為利息等語，為趙佑龍所否認，且依前開系爭土地登記謄本記載，趙佑龍設定該抵押權時，並無利息之約定，況自丁國雄借予趙佑龍六十五萬元起至清償期止，僅有短短三個月時間，高達三十五萬元之利息（相當於週年利率百分之二百十五）亦悖於常情，是證人趙佑龍所稱其向丁國雄借款時未約定利息乙節，應堪採信。
㈥甲○○對趙佑龍既有第二順位最高限額一百萬元抵押權所擔保之六十五萬元借款
債權，而該債權之清償日為七十二年六月七日，雖未於抵押權設定契約書內約定遲延利息之利率，惟依民法第八百六十一條之規定，抵押權所擔保者，除原債權外，本即包括利息在內，故該借款本金、遲延利息於最高限額一百萬元之範圍內，為該抵押權效力所及，至於超過一百萬元部分，雖非該抵押權效力所及，惟仍屬趙佑龍對甲○○所負之債務，僅甲○○無優先受償之權。又按「利息請求權，因五年間不行使而消滅。」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」、「利息請求權，因五年間不行使而消滅。」，民法第一百二十六條、第二百四十二條分別定有明文。經查，證人趙佑龍於接獲證人丁國雄之存證信函後，固曾答覆表示承認六十五萬元債務，惟並未表示承認利息債務，則丁○○代位趙佑龍提出利息債權之時效抗辯，洵屬有據。故甲○○僅得請求系爭不動產交由丁○○承受日即九十年六月五日起回溯五年（共六千五百七十三日）按週年利率百分之五計算之法定遲延利息債權十六萬二千五百元（計算式：650,000元×5%×5=162,500元）。自七十二年六月八日起至八十五年六月五日止之利息債權，丁○○自得代位趙佑龍拒絕給付。是甲○○對趙佑龍有借款債權六十五萬元及遲延利息債權十六萬二千五百元，合計共八十一萬二千五百元（計算式：650,000元+162,500元=812,500元），原法院系爭強制執行事件所製作之系爭分配表，將甲○○之債權本計算式：金列為一百萬元，且未加列計算其遲延利息等部分，雖均與上開認定不合，惟甲○○仍得於最高限額一百萬元之範圍內優先受分配。
六、丁○○復主張：乙○○（原名胡占元）與丙○○於八十四年十二月三十日簽訂之協議書，乙○○（原名胡占元）已於九十一年三月八日解除，同時解除其與丙○○間之債權讓與契約，並均已生效，丙○○對執行債務人趙佑龍無抵押權所擔保之債權存在之事實，然此為丙○○所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠趙佑龍前曾為清償其所積欠訴外人 鍾朝浪 之債務，於八十四年四月十三日與乙○
○（原名胡占元）、鍾朝浪等人簽訂協議書，約定由趙佑龍先將系爭土地設定第三順位最高限額二千萬元抵押權（下稱「系爭第三順位抵押權」）予乙○○（原名胡占元），再由乙○○（原名胡占元）借予趙佑龍一千萬元，並以該一千萬元代趙佑龍清償其積欠鍾朝浪之債務，而趙佑龍償還乙○○（原名胡占元）之期限則為抵押權設定日後八個月內，利息依月利二分四計算，且雙方於抵押權設定契約書內約定違約金為「每逾一日按每萬元每日新臺幣二十元計算」，趙佑龍嗣於同年五月三日依約將系爭土地設定該第三順位抵押權登記予乙○○（原名胡占元），乙○○（原名胡占元）亦依約代趙佑龍清償一千萬元予鍾朝浪等情，有證人趙佑龍、乙○○（原名胡占元）均不否認其真正之協議書影本、系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第一二五至一六八頁、二五四至二五七頁），並經乙○○（原名胡占元）於原審結證屬實（見原審卷第二五○、二五一頁），應堪認定。至於證人趙佑龍雖證稱其與乙○○（原名胡占元）間上開借款並無違約金之約定等語，惟與系爭土地登記謄本記載之內容不符，尚難憑採，附予敘明。
㈡趙佑龍設定予乙○○（原名胡占元）之系爭第三順位抵押權，雖未登記利息亦為
抵押權效力所及，惟依民法第八百六十一條之規定，抵押權所擔保者，除原債權外，本即包括利息在內，趙佑龍陳稱利息債權因未登記，故非系爭第三順位抵押權擔保效力所及等語，顯有誤會。又雙方亦約定違約金亦為系爭第三順位抵押權擔保之範圍，前已敘及，是包括上開一千萬元借款債權、自系爭第三順位抵押權設定登記之日即八十四年五月三日起至清償日即八十五年一月二日止（八個月內）之利息債權、自逾期日即八十五年一月三日起至系爭土地交丁○○承受之日即九十年六月五日止之違約金債權，於最高限額二千萬元之範圍內，均應為該抵押權效力所及。
㈢按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，
民法第二百零五條定有明文。復按「民法第二百五十二條規定：『約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額』，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，此項核減，法院得以職權為之」（最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例）參照。趙佑龍與乙○○（原名胡占元）原約定上開一千萬元借款利息依月利二分四計算，而違約金則依「每逾一日按每萬元每日新臺幣二十元計算」，已如前述，其中關於利息之約定，相當於週年利率百分之二十八點八，超過法定最高利率之上限，揆諸前揭規定，債權人就超過部分無請求權。又上開關於違約金之約定，經核算相當於週年利率為百分之七十三，顯已逾上開法定最高週年利率百分之二十甚多，實嫌過高，經審酌目前一般之客觀事實、金融機構利率逐年下降、社會經濟景氣不佳及債權人所受之損害等情形，本院認應核減為按週年利率百分之二十計算違約金，較為公允。從而，趙佑龍共積欠乙○○（原名胡占元）系爭借款本金一千萬元、自八十四年五月三日起至八十五年一月二日止（共二百四十五天）以法定最高利率即週年利率百分之二十計算之利息共一百三十四萬二千四百六十六元（10,000,000元×20%×245÷365=1,342,466元，元以下四捨五入，下同），及自八十五年一月三日起至九十年六月五日止（共一千九百八十一天）以週年利率百分之二十計算之違約金共一千零八十五萬四千七百九十五元（10,000,000元×20%×1981÷365=10,854,795元），合計債權額共二千二百十九萬七千二百六十一元（計算式：10,000,000+1,342,466+10,854,795=22,197,261），並應於最高限額二千萬元之範圍內優先受償。
㈣乙○○（原名胡占元）嗣因向原審共同被告章挺光、丁○○及丙○○借款，而先
後於八十四年十月二日、八十五年一月三十一日及八十五年一月三十一日將其對趙佑龍之系爭第三順位抵押權及所擔保之債權分別移轉登記及讓與丁○○二十分之六、原審共同被告章挺光二十分之六及丙○○二十分之八等情，有系爭土地登記謄本在卷可稽，並經證人乙○○（原名胡占元）於原審結證屬實，堪予認定。丙○○辯稱丁○○非趙佑龍之債權人，非得提起本件分配表異議之訴之適格當事人等語，尚不足採。
㈤又乙○○（原名胡占元）之所以將其對趙佑龍之系爭第三順位抵押權及所擔保之
債權移轉登記及讓與被告丙○○二十分之八，係因其曾於八十四年十二月三十日與丙○○簽訂協議書一紙（見原審卷第二八七頁），雙方約定丙○○同意借予乙○○（原名胡占元）八百萬元（包括之前已借二百萬元），而乙○○（原名胡占元）則將系爭第三順位抵押權中之二十分之八移轉登記予丙○○，惟丙○○嗣後迄今並未依約借予乙○○（原名胡占元）其餘之六百萬元等情，業據乙○○（原名胡占元）於原審結證屬實，並有協議書影本附卷足憑，復為丙○○所不爭執（見原審卷第二九三頁），亦堪認定。
㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自
受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；而契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十九條第二項前段、第三項、第二百五十四條、第二百二十七條第一項分別定有明文。又按契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，如同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係於催告之同時，附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示即發生效力，無須另為解除契約之意思表示（最高法院八十七年度台上字第五六四號、八十六年度臺上字第二０一二號判決參照）。乙○○（原名胡占元）因丙○○遲未依雙方之約定，履行繼續借款六百萬元予乙○○（原名胡占元）之義務，乃先於九十一年二月二十七日以存證信函催告丙○○於文到五日內履行契約，因丙○○仍未履約，乙○○（原名胡占元）再於同年三月七日以存證信函催告丙○○於文到五日內履行契約，逾期即解除契約及讓與系爭第三順位抵押權及所擔保債權二十分之八之讓與契約，上開二份存證信函亦經丙○○先後於同年三月一日及三月八日收受，有存證信函及其收件回執各二份在卷可佐（見原審卷第二八五、二八六、二八八、二八九頁），並為丙○○自承在卷（見原審卷第二九三頁），揆諸前揭規定及說明，上開第二封催告函附有停止條件之解除契約意思表示，且因丙○○迄未履約，停止條件成就，雙方所訂之協議書契約即經解除。
㈦又按債權讓與係發生債權移轉效果之契約，而非債之發生原因，乃屬處分行為，
此與物權契約具有發生物權移轉效果之性質相類似，故稱準物權契約。惟因債權讓與而發生債權移轉之效果以前，常有發生債權移轉義務之原因行為，債權之讓與即為移轉義務之履行，亦即於原因行為之外，另需有處分行為之債權讓與契約，是為債權讓與之獨立性。債權讓與既屬準物權行為而具有獨立性，則其契約之有效與否，與其原因行為應無關連，是為債權讓與之無因性。惟債權讓與之無因性與物權行為之無因性，尚有差異，得因當事人之意思使之為有因，諸如附以停止條件或解除條件，當屬法之所許。故如約定債權讓與之有效與否，以其原因行為之是否有效為條件者，仍屬有效，因此債權讓與僅具相對之無因性，顯見債權讓與為契約行為，且債權讓與雖屬準物權行為而具有相當之獨立性，惟其僅具有相對之無因性。故「關於債權契約之規定，於性質所許可之範圍，得準用於債權讓與契約，故得有為第三人之債權讓與契約，亦得有債權讓與契約之解除。債權讓與之效力，得依當事人間之合意，使溯及的消滅。不獨得以相對人之債務不履行，行使法定解除權而解除債權讓與原因之債權契約，亦得解除履行行為之債權讓與。就債權讓與契約保留解除權（約定解除權）時，解釋上在為債權讓與之通知前，讓與人對於債務人無須為解約之通知，如既已為債權讓與之通知，則雖以解約之意思表示，債權當然復歸於讓與人，然以之對抗債務人，則須對於債務人為解約之通知」。且最高法院七十九年度台上字第一七０八號判決意旨亦認：「第一審判決附表所示支票，既係利園公司為償還其抵押債務而給付被上訴人．．．。嗣兩造於七十五年一月廿一日所訂約定書雖合意將已兌現之0000000號支票（五百萬元）移作讓與該抵押債權之部分價金，但此轉讓契約已經解除，為兩造所不爭，則回復原狀之結果，各該兌現之支票仍係利園公司為償還債務而付與被上訴人，與上訴人無涉．．．。」，而肯認債權人除得因債務人債務不履行，而行使法定解除權以解除債權讓與原因之債權契約，亦得解除履行行為之債權讓與，並於解約之意思表示生效後，該債權當然回歸於讓與人。乙○○（原名胡占元）係與丙○○協議，丙○○再借予其六百萬元，則將系爭第三順位抵押權中之二十分之八移轉登記予丙○○，惟丙○○嗣迄未依約履行，亦已詳如前述，則乙○○（原名胡占元）既以丙○○給付遲延，而解除債權讓與原因之債權契約即協議書，同時解除履行行為之債權讓與，並均已生效，則揆諸前開說明，乙○○（原名胡占元）原讓與丙○○之上開債權，已當然回歸予乙○○（原名胡占元）。丙○○抗辯：債權讓與為單獨行為，不得解除，或雖得解除，惟其已借予乙○○（原名胡占元）二百萬元部分不得解除等語，顯有誤會，亦不足採。
㈧復按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人；而未支
付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人；且抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第二百九十五條第一項前段、第二項、第八百七十條分別定有明文。又因民法第二百九十五條第一項規定之結果，債權讓與時，其抵押權原則上伴隨而往，不待登記即生效力，且唯有如此解釋，方不致發生債權讓與後，抵押權未辦理移轉登記前，發生無擔保債權存在之情形，而與抵押權之從屬性有違。依前所述，乙○○（原名胡占元）原讓與丙○○之上開債權，已回歸予乙○○（原名胡占元），則擔保該債權之系爭第三順位抵押權之二十分之八，雖尚未為移轉登記，亦應隨同移轉予乙○○（原名胡占元）。
㈨綜上，乙○○（原名胡占元）原對趙佑龍所有之系爭第三順位抵押權及所擔保之
債權，雖曾經乙○○（原名胡占元）分別移轉登記及讓與原審共同被告章挺光二十分之六、丁○○二十分之六及丙○○二十分之八，惟因乙○○（原名胡占元）以丙○○債務不履行而解除雙方之協議書契約及債權讓與契約，乙○○（原名胡占元）原讓與丙○○之債權，已回歸予乙○○（原名胡占元），且擔保該債權之系爭第三順位抵押權之二十分之八亦應隨同移轉予乙○○（原名胡占元），是原審共同被告章挺光、丁○○及乙○○（原名胡占元）方為系爭第三順位抵押權人及該抵押權所擔保之債權人，並於系爭強制執行事件程序中依二十分之六、二十分之六及二十分之八之比例受償。而依前揭說明，本債權額合計共二千二百十九萬七千二百六十一元，且應於最高限額二千萬元之範圍內優先受償，惟因系爭土地拍賣所得之價金，於扣除執行費及分配予第一順位、第二順位抵押權人後，僅餘六百三十六萬零七百八十五元，應依上開比例分配予原審共同被告章挺光一百九十萬八千二百三十六元、丁○○一百九十萬八千二百三十六元及乙○○（原名胡占元）二百五十四萬四千三百十三元。原法院系爭強制執行事件所製作之系爭分配表，未及審酌乙○○（原名胡占元）解除其與丙○○間債權讓與契約之事實，而未將乙○○（原名胡占元）列入分配，反將丙○○列入分配並優先受償，即有未當。
七、綜上所述，丁○○主張：丁國雄未將債權證明文件交付甲○○，不生債權移轉效力，甲○○之六十五萬元借款債權存在，係虛偽不實，且六十五萬元借款債權，已罹於時效消滅，為不可採；另主張：甲○○六十五萬元之利息債權，已罹於時效消滅，及乙○○（原名胡占元）已同時解除其與丙○○間之協議書、債權讓與契約，並均已生效，則為可採。甲○○抗辯：伊之債權係由丁國雄所讓與，債權讓與已生效力，又遲延利息係陸續發生，僅超過時效部分不得請求而已，其他依法仍得請求，並非全部消滅，為可採。丙○○抗辯：債權讓與為單獨行為，不得解除，或雖得解除，惟其已借予乙○○（原名胡占元）二百萬元部分不得解除，亦為不可採。從而，丁○○依強制執行法第四十一條之規定，訴請將原法院系爭強制執行事件所製作之系爭分配表中，甲○○所受分配之金額超過八十一萬二千五百元部分，及丙○○所受分配之金額二百五十四萬九千四百三十元，均不得優先受償及參與分配，為有理由，應予准許。至於請求將甲○○所受分配之金額未超過八十一萬二千五百元部分，不得優先受償及參與分配，則為無理由，應予駁回。原審就甲○○所受分配之金額超過八十一萬二千五百元部分，為丁○○敗訴之判決，尚有未洽。丁○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於甲○○所受分配之金額未超過八十一萬二千五百元部分，為丁○○敗訴之判決，核無不合。丁○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另丙○○部分，原審為丙○○敗訴之判決，亦核無不合。丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後認並不影響判決結果，自無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件丁○○之上訴，為一部有理由，一部無理由，丙○○之上訴，為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十二年五月十三日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
丙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
丁○○、甲○○均不得上訴中華民國九十二年五月十四日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。