裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年重上字第28號民事判決
裁判日期：民國92年05月13日
裁判案由：確認法定抵押權等
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度重上字第二八號
上訴人①丙○○
②丁○○③乙○○④戊○○訴訟代理人李金澤律師被上訴人上官營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人洪秀一律師複代理人 陳中堅 律師右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年二月六日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十年度重訴字第一四八號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年四月二十九日）判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審固以《祥意大樓》均由被上訴人繼續施工完成，且共同合資人摡括承受〈 金龍興 建設有限公司〉｛下稱〈金龍興公司〉｝合建之權利義務，自包括〈金龍興公司〉與被上訴人所簽訂之承攬契約，因認共同合資人與被上訴人間存有承攬關係，而為上訴人敗訴之判決。然被上訴人所提其與訴外人〈金龍興公司〉之《工程合約》不實，並有明顯重大之瑕疵，不得採為判決之依據，原判決認事用法有違誤：
㈠被上訴人既稱該工程總價達新台幣（下同）一億三千四百三十六萬六千八百
元，以如此鉅額之重大《工程合約書》，任何人必定慎重為之，以昭信守，惟綜觀全本合約，既無合約當事人之任何簽字可資辨認，矧其上所用印信非為〈金龍興公司〉所有，亦非〈金龍興公司〉之印鑑章｛詳卷附〈金龍興公司〉變更登記事項卡印鑑欄內所示印模可供核對｝；按〈金龍興公司〉自民國（下同）八十一年四月十四日設立迄今始終為〈有限公司〉，未曾變動，詎該工程合約上之印章竟為〈股份有限公司〉，根本非訴外人〈金龍興建設有限公司〉所有至明，尤以「有限公司」與「股份有限公司」為不同之法人，依法如何認係〈金龍興公司〉所簽立之合約？又觀合約書上所用印泥色差一新一舊，一望即知係在不同時間所為；況合約書上更無簽約日期，存有明顯重大之瑕疵。
㈡被上訴人既以系爭《工程合約》為證明本件承攬關係及承攬工程款債權存在
之立證方法，則依【民事訴訟法】第三百五十七條前段「私文書應由舉證人證其真正」之規定，參照最高法院四十七年台上字第一七八四號判例「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責」及四十一年台上字第九七一號判例「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言」，準此，該《工程合約》既經上訴人否認，又存有前述重大之瑕疵，被上訴人自應先就該《工程合約》之真正負舉證之責，否則，即不得採為判斷之依據。詎原審並未先命被上訴人舉證證明即據以認定該合約書上之記載：「工程承攬總款價款為‧‧‧壹億叁仟肆佰叁拾陸萬陸仟捌佰元整、施工期限為工作晴天六百天、其付款方式分二十期每期百分之五‧‧‧」等攸關本件法律關係存否之重大事項遽認真實，而判決確認承攬債權三千二百五十五萬一千五百十八元之法定抵押權存在，原審認事用法至屬違誤。
㈢系爭《工程合約》亦經訴外人〈金龍興公司〉及其法定代理人【 林永箕 】以
書面聲明未曾與被上訴人訂立，有九十一年三月十三日〈莿桐郵局〉第十三號《存證信函》可證，而證人【林永箕】 於鈞院 亦結證〈金龍興股份有限公司〉之印章非屬伊公司所有，且未與【甲○○】之〈上官營造有限公司〉｛下稱〈上官營造公司〉｝簽訂任何工程契約，則〈上官營造公司〉之契約相對人為何人即有可疑。此亦證被上訴人所提出之《工程合約》，純係臨訟偽造，然百密一疏，自暴其短。依【民事訴訟法】第二百七十七條前段規定，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，被上訴人既主張有承攬關係存在，自應先就該合約之真正，負舉證責任。
㈣被上訴人雖提出《合夥合約書》（九十一年五月三十日準備書狀）其上代理
人亦蓋有〈金龍興股份有限公司〉印章，並有【林永箕】簽名，以證明《工程合約》上印章為真。然不僅為證人【林永箕】所否認，且該《合夥合約書》係【林永箕】與其他合夥人所簽立，〈金龍興公司〉並非合夥人，根本無理由具名。再者，依合約內容所提及亦為〈金龍興有限公司〉，並無「股份」二字，所蓋之章顯係被上訴人所偽造，否則，依常情正式合約不應有此前後不一致之記載。該《工程合約》既非真實，已如前述，被上訴人又已自認兩造間未另訂承包契約，而被上訴人與〈金龍興公司〉間又無承攬關係，則被上訴人主張系爭承攬債權存在及上訴人等應繼受該系爭工程合約均屬無據。
（二）《祥意大第》合建案，係訴外人【林永箕】經由中間人介紹地主【 劉榮祥 】願提供坐落雲林縣○○鎮○○段四八四－一二三及四八四－一二四地號等二筆土地與人合建，因【林永箕】過去僅有建築低樓層建築之經驗，從無建築高樓層之經驗，因此一開始即找對於建築高樓層建物有豐富經驗之【甲○○】合資，因此舉凡《祥意大第》之規劃、建築設計、建材選定、與地主之合建條件、交屋期限等全盤事務，全由【甲○○】自始一手策劃決定，並由該二人募集合資人定其所持合資比例為：①【甲○○】％；②【林永箕】％；③【 曾誌文 】５％；④【 林忠平 】５％；⑤【鍾田租】％；⑥【 張朝圳 】％；⑦【 蔡保德 】％；⑧【丙○○】％；由【林永箕】及【甲○○】出面與地主【劉榮祥】於八十一年八月二十八日簽訂《合建契約》，因此合建契約之建築規劃、建材、工期、分配條件‧‧‧等，【甲○○】不僅知之甚詳，更是原始之策劃者，【甲○○】不得背此而為有害於合資全體之行為。嗣因【林永箕】資力發生變化，無力增資，乃由【甲○○】收回【林永箕】％之股權，此為合資組合第二次異動。之後再由【甲○○】召募上訴人【乙○○】、【丁○○】、及【戊○○】等三人，由【甲○○】釋出％之股權予上開新進合資人各５％，而為第三次合資組合異動。嗣【鍾田租】因故退股而由【甲○○】收回％股權，【張朝圳】無力增資亦由【甲○○】收回５％股權而為合資組合第四次異動。【甲○○】再釋出股權％予【 王義風 】、【乙○○】、【戊○○】及【 鄭義隆 】各５％之股權，是為第五次合資組合異動，足見合資之主導權全由【甲○○】一手操控。此外售屋所得之收支亦全由【甲○○】控管，工程之施作亦全由【甲○○】一手包辦，所有相關帳目均由【甲○○】製作。綜上以觀，上訴人等係【甲○○】之合資人，甚且繼受【甲○○】之股權，【甲○○】不僅不謀合資人之利益，更以無中生有之工程合約提起本訴，恣意打壓合資人，終致合資人血本無歸，至違誠信原則。
（三）合資人中【甲○○】即為該〈上官營造公司〉之法定代理人，而【甲○○】又主導本合建投資案，合資人全體乃決定借用〈上官營造公司〉之名義，由【甲○○】以合資人代表之立場，自行鳩工，承攬所有營建工作。是以實際承攬人應為合資人全體，〈上官營造公司〉僅係掛名，方便作業而已。至於建築執照及使用執照之申請，為求符合法定程序，自然均以〈上官營造公司〉之名義為之，然此並不能即認其為實際承攬人。即因此合資人間對於【甲○○】執行合建業務乃始終相信如初。未料竟以一紙不實之〈金龍興公司〉與〈上官營造公司〉之《工程合約》，出而主張工程款，實乃一己之私，全無實據。
（四）共同合資人雖原共同約定由【張朝圳】、【乙○○】共同開立帳戶，管理股金及收取購屋款，然二人均中途以不適任懇辭職務，此後一切財務均由【甲○○】一手處理，尤以證人【林永箕】於鈞院證稱：「建造費用是股東合資支出，但收入是甲○○拿去，建造中甲○○會通知各股東出資，各股東就配合。」，可證本件【甲○○】身為執行業務股東，一手掌握共同合資人收支，於景氣不佳之際，竟偽造工程合約，主張法定抵押權，顯係為自己不法之所有，其居心昭然若揭。
（五）合建資金自始即由合資人提供，全無〈金龍興公司〉之資金，〈金龍興公司〉僅係該合建契約之名義人非實質出資人，因此並無合資人承受〈金龍興公司〉之權利義務可言，尤以被上訴人提出之《權利轉讓同意書》，亦係以【林永箕】個人名義具名，可證該合建權利非屬〈金龍興公司〉。另查訴外人【林永箕】固開設〈金龍興公司〉，然該公司純係個人公司，雖以公司名義與地主簽立合建契約，然合建權利義務全歸屬個人，此自與地主合建契約上、和解同意書上，均僅由【林永箕】個人簽名，又《共同合資經營契約書》亦載明「合資人承受林永箕向劉榮祥簽訂」「合建房屋契約書」所取得之合建權利。由此可證〈金龍興公司〉並非合建契約之當事人，僅是【林永箕】使用之名義而已，權利主體實為【林永箕】個人。從而〈金龍興公司〉自無何合建權利義務可言，亦無與被上訴人訂立工程合約之事實，即無從自公司移轉合建權利予共同合資人。再觀卷附《金龍興建設有限公司祥意大樓和解同意書》中所簽署和解當事人完全無〈金龍興公司〉，則和解與合資人何干？合資人又何需參與？此益證〈金龍興公司〉於本件合建案僅係掛名而已。又依證人【 許佳人 】在鈞院證稱：「是金龍興公司僱我的，但是向上官營造（公司）領薪水，上官（營造公司）還是會去向金龍興（公司）請款」「祥意大第收支總帳做完送給乙○○和甲○○審閱」「向客戶收購屋款就轉入上官（營造公司）的工程款」「上官（營造）公司沒有另行開請款單」「向上官營造（公司）領薪水，上官（營造公司）會開傳票向金龍興（公司）請款」等語，可證本件工程係合資人委由【甲○○】以〈上官營造公司〉之牌照、承造，並僱用人員負責收支，【甲○○】、【乙○○】共同審閱一切帳冊，嗣因【甲○○】一人獨攬大，【乙○○】始退出監督職務。從而，縱認被上訴人所主張本件《工程合約》係〈金龍興公司〉與其所簽訂，則依當事人真意應係合資人全體委由【甲○○】鳩工興建，僅以〈上官營造公司〉對外掛名行事而已，而形式上以書面為之罷了，實則並無真正由〈上官營造公司〉承攬之真意並實際承攬本件工程。
（六）證人【林永箕】於鈞院證稱：「在與地主簽約時開工前就請甲○○加入合資體，沒有與上官（營造）公司訂立契約，印章是甲○○刻的。因甲○○有蓋大樓之經驗，故由甲○○負責建造，是口頭約定，但沒有約定金額。」（九十一年五月三十日準備程序筆錄）。參之證人【林忠平】、【鄭義隆】、【王義風】、【蔡保德】、【張朝圳】於鈞院證述略以：當時是「甲○○邀我們的，就是跟上官御堡建築案一樣」，「由甲○○興建發落，請小包來作」「因甲○○有興建大樓經驗，所以請他在現場發落」「甲○○是向上官（營造）公司借牌興建」「當時林永箕與甲○○是以口頭說，沒有訂立書面契約」（九十一年六月十三日準備程序筆錄）。依上開證詞，參之上訴人已提出之《上官御堡建築案》亦係合資興建並自行發包營建以觀，本案亦同一模式係由合資人中推由有興建大樓經驗之執行業務股東【甲○○】自行發小包興建。並未另與被上訴人〈上官營造公司〉另立《工程合約》。而此更印證以【林永箕】所證口頭約定之事實。蓋以合資人自行發包興建即毋庸訂立何工程契約，純由【甲○○】借〈上官營造公司〉之牌照進行營造，並無其他承攬人，承攬人即為合資人自體，何有法定抵押權存在之餘地？尤以本件工程費高達一億餘元，苟非共同合資人本意即為自行召工發包興建，依交易常情自必另與〈上官營造公司〉訂立詳盡之工程合約正式發包，方屬正當。豈有僅憑口頭約定，〈上官營造公司〉即願繼續興建至完工之理？從而上訴人所稱係共同合資人委由【甲○○】自行發包興建應屬可信，所需工程款實支實銷，包括資金不足之收取及售屋之收入均全由【甲○○】統籌辦理。且〈上官營造公司〉迄未能提出任何工程往來之請款單據、日報表或與小包間之合約可證。至於【甲○○】將工程另交由〈上官營造公司〉所屬之小包分工興建，則已非屬〈上官營造公司〉之承攬關係，自與本案無涉。
（七）本件工程合資人原意即比照前例自建自售，由於係屬高樓層建築，乃推由股東【甲○○】負責興建事務，絕無發包予被上訴人之意思，此從被上訴人提出雲林縣政府九十一年六月五日九一府工建字第九一０００四六三０三號函說明二所載：准由原承造人〈建承營造有限公司〉｛下稱〈建承營造公司〉｝變更承造人為〈上官營造公司〉，變更時工程完成百分之三十等語，可知本件純係借牌興建，且【甲○○】為蓋建本工程先借用〈建承營造公司〉之營造牌，嗣申請〈上官營造公司〉之營造牌再變更承造人，從而承造人並非即承攬人，否則，〈建承營造公司〉已完成工程百分之三十，豈不應計領工程款？再者，依【甲○○】所製作《祥意大第收支總帳》，其製表人【許佳人】係〈上官營造公司〉職員，核准人【甲○○】為〈上官營造公司〉負責人，而總帳內容包含股金、尾款、利息、土地押金、設計費、廣告費、工程款、薪資等項目，果若〈上官營造公司〉僅屬單純承攬人，何以收支總帳由該公司職員製作，且薪資由合資人負擔？另就《祥意大第》售屋事宜亦由【甲○○】指派〈上官營造公司〉職員【林素梅】負責製作收入帳，屋款亦均由【甲○○】收入運用觀之，果若〈上官營造公司〉僅負責承攬興建，售屋之事與該公司何干？又何能收入售屋所得？且【林素梅】亦領受合資人薪資。由此益證【甲○○】純係以所設〈上官營造公司〉之建築牌照供合資人建屋，並以〈上官營造公司〉之職員作為合資人之受雇人處理股東股款收入、售屋收入、支出工程款，實際上〈上官營造公司〉與合資人間並無任何實質承攬關係。又就【林素梅】所製作支〈上官營造公司〉工程款明細帳上所載其資金來源，有由原股金支出，有由多次增資款直接轉入支出，更有由售屋款直接支出，以此帳面記載，顯而易見係總合收、支一手處理之記帳方式，從而支付〈上官營造公司〉工程款之記載，實質上即支付〈上官營造公司〉為合資人所召來下包廠商工程款，只不過名義上記載〈上官營造公司〉而已，否則，〈上官營造公司〉應依正常請款手續按工程進度由建築師複驗後請款、核驗、付款，不應類此簡化之給付程序。再自各股東出資明細表上所載工程款，亦多有由各股東股金直接撥入，亦有直接撥入【甲○○】個人戶頭，可見合資人確以【甲○○】為執行興建事務之負責人，且自行發包並自付工程款，否則，自無股款逕付工程款及股金支付【甲○○】個人之理。
（八）基前事實，兩造間並無實質承攬關係存在，否則，為何如此重大工程兩造竟始終未訂定書面之契約？被上訴人雖經原審命其提出工程請款單，亦始終無法提出以實其說，又該工程始終未曾驗收，如上訴人有遲付工程款情形，為何前後八、九年期間未見被上訴人具體主張應付工程款若干？期間該工程亦經變更設計，為何從無片言隻字提及追加減工程款？在在違反工程承攬之常情，事理至明。退言之，縱依被上訴人之主張，惟合建案乃由建商先行出資自行或委託營造廠建築，俟完工交屋時始與地主依合建比例分配建物及土地結算，如未能依限完工交屋，則遭地主沒收合建保證金及地上物，不僅血本無歸，更需賠償地主之一切損害，因此依限完工交屋為合建案必要條件，是營造廠之完工期限必先於建方與地主之完工交屋期限，如此始克履行與地主之合建契約，此為合建事務之必然。如前所述，【甲○○】原係合資經營之主導者，自始即執行本合建案之經營，渠對於合建之完工期限了然於胸。該合建案之工程如為被上訴人承攬，則其完工期限必然先於〈金龍興公司〉與地主【劉榮祥】之完工期限，即八十三年十二月二十二日以前，始屬事理之常，是被上訴人至遲應於八十三年十二月二十二日以前完工，事屬必然。然依另案台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）八十五年度訴字第四二０號民事判決所認被上訴人則遲至八十五年九月二十三日與八十五年九月二十五日始分別接通水電，以致遲延，致遭訴外人地主【劉榮祥】訴由雲林地院判決認定遲延五百七十九天，而被判決應賠償一千五百九十七萬五千七百六十二元確定，此亦經【甲○○】代表與地主【劉榮祥】成立和解而賠償地主【劉榮祥】一千四百萬元及短少車位補償、工程瑕疵修補、及應作未作之設備補償等，該項損害，當然由被上訴人負擔。
（九）況依前開另案判決之遲延日數參照系爭《工程合約》第十八條規定：「逾期損失：乙方倘不依照合約規定期限完工，逾期每日應賠償甲方按工程決算仟分之壹計算之違約金及因而致甲方之一切損害賠償。」，被上訴人應賠償〈金龍興公司〉七千七百七十九萬八千三百七十七元（134,366,800×1/1000×579天＝77,798,377），更何況，被上訴人因工程遲延致購買戶解約，索賠及前述賠償地主之損害，被上訴人不僅無工程款可領，尚應給付〈金龍興公司〉鉅額之損害賠償，如依被上訴人主張上訴人應繼受〈金龍興公司〉之權利義務，則上訴人當然得以之主張抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提九十一年三月十三日莿桐郵局第十三號存證信函、退股契約書、讓股書、原始出資之出資人及其比例、第二次出資異動之出資人及其比例、第三次出資異動之出資人及其比例、第四次出資異動之出資人及其比例、第五次出資異動之出資人及其比例、上官御堡合資契約書、金龍興建設有限公司祥意大樓和解同意書、共同合資經營契約書、合資契約書、合夥合約書、請辭工作函、祥意大第收入帳、工程款明細帳、股東出資明細帳、股東資金入款明細表（均影本）各一件、祥意大第收支總帳影本二紙為證，並聲請訊問證人林永箕、張朝圳、蔡保德、林忠平、曾誌文或 楊枝敏 、鄭義隆、王義風。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件系爭工程合約，係由訴外人〈金龍興公司〉（法定代理人林永箕）與被上訴人簽訂（此觀工程合約上所書載之甲方為「金龍興建設有限公司」可明），由被上訴人用印後，再持往〈金龍興公司〉用印，因此印泥產生色差，不足為奇，且〈金龍興公司〉及其負責人用印時，為何蓋用「金龍興建設股份有限公司」之印文，因當時未予詳查，而為【林永箕】所蒙蔽，惟【林永箕】及其所代表之〈金龍興公司〉既為實際締約之當事人，不能因用印有誤，即否認工程合約之效力。況工程合約雙方各執一份，此可請〈金龍興公司〉之負責人【林永箕】提出比對可明。訂約後〈金龍興公司〉並據以於八十二年七月七日共給付一千一百萬元，嗣因無資力繼續給付工程款，方由上訴人等與其他合資人，概括承受，並約定仍以〈金龍興公司〉為起造人，上訴人等則陸續給付九千餘萬元之工程款，且依承造建物之使用執照所示，確以被上訴人為承造人完成建築無訛，如此鉅資之龐大建築工程，若系爭工程合約並非真正，被上訴人何德何能，僅憑一方之意思進場施工承造、請款？〈金龍興公司〉為何要給付一千一百萬元之工程款？上訴人等為何要給付高達九千餘萬元之工程款？在在顯示，系爭工程合約係合法有效成立，並為上訴人等合資人所共同概括承受無疑，上訴人仍執陳詞，否認上情，為不足採。又依前揭業已解消之《合夥合約書》，【林永箕】即以〈金龍興股份有限公司〉之名義用印其上，且於提出之《開工報告書》上亦有該用印，證人【林永箕】證稱：沒有以金龍興股份有限公司用印在其他文件上云云，顯屬虛偽之證詞。
（二）上訴人及證人【林永箕】一再否認本件有簽訂系爭《工程合約》，主張係被上訴人所偽造，上訴人乃請求【林永箕】發函聲明此旨。惟查：【林永箕】在發函前之九十一年三月十一日即電邀【甲○○】至伊住處，稱祥意大第股東要給伊二十萬元，提出告訴偽造文書之事，要【甲○○】給伊六十萬元，伊就不簽名，但為【甲○○】所拒。足見〈金龍興公司〉之法定代理人【林永箕】所發存證信函之內容，係上訴人敗訴後，委請【林永箕】所為，與事實不符，不足為據。
（三）本件上訴人與其他合資人共同出資概括承受〈金龍興公司〉與地主【劉榮祥】簽訂之合建契約之權利義務， 有渠 等所承認之《權利轉讓同意書》、《公證書》及所附之《共同合資經營契約書》在卷可稽，並有上訴人於原審提出之〈金龍興公司〉【林永箕】與地主【劉榮祥】簽訂之《合建契約書》可按。依八十一年八月二十八日簽訂之該《合建契約書》載明：「立契約書人地主劉榮祥（簡稱甲方），與建商金龍興建設有限公司林永箕（以下稱乙方），為合建事經雙方及仲介人居中協議結果，訂定下列條件‧‧‧」等語，可明合建契約當事人為〈金龍興公司〉至明。雖該契約書末立約人欄乙方僅有【林永箕】簽章，惟綜觀契約文義，【林永箕】顯非以個人名義簽訂上開合建契約。參以〈金龍興公司〉依約以其名義取得合建分配之建物，及上訴人所提出之雲林地院八十五年度訴字第四二０號損害賠償事件之判決書所示，為地主【劉榮祥】以與〈金龍興公司〉間簽訂之上開合建契約為基礎所提起之訴訟，係以〈金龍興公司〉為當事人（被告），【林永箕】僅為其法定代理人，有上訴人於原審提出該判決書附卷可稽，在上開訴訟中，〈金龍興公司〉為該合建契約之當事人一節，亦從未否認爭辯等情，上開合建契約之當事人為〈金龍興公司〉，毫無疑義。則卷附《權利轉讓同意書》雖以【林永箕】名義簽署，將合建之權利義務轉讓於共同合資人等，實係代表〈金龍興公司〉為之，洵堪認定。《共同合資經營契約書》開宗明義即載明：「立合資契約書人甲○○等拾壹名，茲為『承受』原林永箕向劉榮祥簽訂‧‧‧『合建房屋契約書』所取得之合建權利，經全體出資人共同協議訂定合資經營條件如下：」等語，足稽本件合資體係承受〈金龍興公司〉之合建權利，要無疑義。至其上雖載「原林永箕向劉榮祥簽訂‧‧‧『合建房屋契約書』所取得之合建權利‧‧‧」等辭句，惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，上開文字，依其法律關係內涵，自應解釋為【林永箕】代表〈金龍興公司〉與【劉榮祥】簽訂之合建房屋契約，始符當事人之真意。
（四）〈金龍興公司〉簽訂《合建契約》後，即與被上訴人簽訂系爭《工程合約》，委由被上訴人承攬興建，並於八十二年七月七日給付被上訴人一千一百萬元後，嗣因無資力繼續給付工程款，經被上訴人依《工程合約》提出《暫停工報告書》後，為使該合建案能取得資金繼續興建，【林永箕】乃尋找【甲○○】、【張朝圳】、【丙○○】、【鍾田租】、【蔡保德】、【 林文卿 】、【楊枝敏】等人合資，欲概括承受該合建契約之權利義務，當時約定之合資比例為【林永箕】十分之三、【甲○○】、【張朝圳】、【丙○○】、【鍾田租】、【蔡保德】、【林文卿】、【楊枝敏】各十分之一，有渠等訂立之《合夥合約書》可憑。嗣因故解消該合約而作罷，【林永箕】乃又另行召募合資人，於八十二年十二月十七日簽訂本件《共同合資經營契約書》，並請求作成《公證書》。上訴人主張與地主合建之初即由合資人出資興建云云，證人【林永箕】稱：開工時我都不知道云云，或稱：與地主簽約時開工前就請他（指甲○○）加入云云，完全與事實不符，被上訴人予以否認。嗣合資人【鍾田租】欲退出合資（合夥）關係，於八十三年一月三日暫由【甲○○】依《共同合資經營契約書》第五條及第九條之約定先予承受其十分之一股權，隨即於同年二月十五日出讓與另二名合資人【乙○○】、【戊○○】。此後合資人之股權雖略有變動，亦係依約處理，純係合資人出資比例變動之內部事務。據此可明，上訴人主張本件合資組合、股權比例及變動情形，毫無根據，顯係自行杜撰，與事實不符，被上訴人予以否認。況本件合資組合、股權比例及變動情形，與本件系爭法律關係無關，上訴人之主張，顯係意圖干擾法律事實之判斷，藉以延滯訴訟之舉。
（五）本件《祥意大第》大樓工程由〈 陳基標 建築師〉設計及申請建築執照，並於八十二年二月二十二日取得建築執照，〈金龍興公司）即依據〈陳基標建築師〉之設計圖與被上訴人簽訂《工程合約》，因《祥意大第》大樓之營造，依八十五年十二月十三日修正前之【營造業管理規則】第十六條規定，需由甲等營造業始能承攬，被上訴人當時尚未取得甲等營造業證照，乃商請〈建承營造公司〉同意以其名義為本件工程之承造人，由被上訴人持《建築工程開工報告書》，分別由〈金龍興公司〉、主任技師【 孫崑玉 】、建築師【陳基標】用印後，於八十二年四月九日申報開工，嗣被上訴人於八十三年一月二十五日取得甲等營造業登記證後，即據以申請變更承造人為被上訴人，經〈雲林縣政府〉八十三年三月一日以八三局建管字第二一五八九號函准在案，變更時工程完成百分之三十。由此足知，《祥意大第》大樓係〈金龍興公司〉與地主【劉榮祥】簽訂《合建契約》後所推出之建築案，而於八十二年二月二十二日，經雲林縣政府建設局以（雲）營建字第三九一號核發建造執照在案，載明起造人為〈金龍興公司〉。〈金龍興公司〉即據以印製預售屋廣告傳單，傳單上載明：投資興建＼金龍興建設「股份」有限公司；建照號碼＼雲營建字第三九一號；營建管理＼上官營造有限公司等字樣，有【林永箕】於九十一年七月十一日提出之祥意大第預售屋廣告單足憑；並於推案之初即委由被上訴人營造，有卷附《工程合約》可稽；足稽〈金龍興公司〉確有以〈金龍興建設「股份」有限公司〉之名義對外為法律行為及由被上訴人承造之事實，足證上開《工程合約》之真正。再者，依卷附八十二年四月九日《建築工程開工報告書》所示，係由被上訴人分別持由起造人、監造人、承造人及土木技師簽名或用印，其中起造人〈金龍興公司〉部分，亦係以〈金龍興建設「股份」有限公司〉用印其上，可見〈金龍興公司〉確有以〈金龍興建設「股份」有限公司〉之用印，對外為法律行為之事實，並與被上訴人訂有系爭工程合約，委由被上訴人承攬興建屬實，僅因被上訴人當初訂約時未注意【林永箕】以〈金龍興建設「股份」有限公司〉名義用印，惟仍不影響本件工程合約之真實性及實際之承攬關係。況如此鉅資工程興建，若未簽訂工程合約，被上訴人豈能一廂情願，即得承攬興建，上訴人一再指稱被上訴人偽造系爭《工程合約》，至屬無稽。嗣因〈金龍興公司〉無力完成建築，乃將合建權利義務全部轉讓與合資體（因被上訴人為營造公司，林永箕乃要求法定代理人甲○○亦應加入），並同意委由〈上官營造公司〉負責承包興建（參見共同合資經營契約書第三條約定）。此由：
①八十一年八月二十八日地主【劉榮祥】與〈金龍興公司〉簽訂《合建契約書
》；②八十二年初〈金龍興公司〉｛蓋用〈金龍興建設「股份」有限公司〉章｝與
被上訴人簽訂《工程合約》；③八十二年四月九日被上訴人經同意後以〈建承營造公司〉名義提出《建築工
程開工報告書》；④八十二年十二月十七日合資人簽訂《共同合資經營契約書》；
之時間流程觀之，至為明白，並無上訴人所謂自建自售之情。而〈金龍興公司〉在《工程合約》及《建築工程開工報告書》上蓋用〈金龍興建設股份有限公司〉章，並在《預售屋廣告單》上使用〈金龍興建設股份有限公司〉名義銷售，於今思之，係以該名義對外行使，有欲使人認為公司資力較雄厚之用意，惟在相關文件上之文字既載明係〈金龍興公司〉，應可確認其法律主體仍為〈金龍興公司〉無疑。
（六）依上開已解消之《合夥合約書》第三條約定：「該工程委託上官營造有限公司興建，其內容詳如『工程合約書』，代理人及受委託承建人雙方需盡其權利及義務。」，另於契約末簽署欄確有「金龍興建設『股份』有限公司」之印文，及從「其內容詳如工程合約書」之約定，可見〈金龍興公司〉之負責人【林永箕】確曾使用〈金龍興建設股份有限公司〉之印章及印文無疑（此部分顯涉有刑法第二百十七條之罪嫌），益證其與地主【劉榮祥】簽訂《合建契約》後即以〈金龍興建設股份有限公司〉之用印與被上訴人簽訂系爭《工程合約》，委由被上訴人承攬興建無疑。又依上開《合夥合約書》第二條約定「‧‧‧金龍興建設有限公司負責人林永箕代理本合夥人之一切事務，詳如合建合約書之內容‧‧‧」，足見係〈金龍興公司〉簽訂合建合約後，於興建過程中因公司無力完成合建契約，始由其負責人【林永箕】召募合資人共同出資承受該合建權義，否則何來「‧‧‧代理本合夥人之一切事務，詳如合建合約書之內容‧‧‧」之約定。又依卷附《共同合資經營契約書》訂立之宗旨即明示：「立合資契約書人甲○○等拾壹名，茲為『承受』原林永箕（按應指金龍興公司）向劉榮祥簽訂‧‧‧『合建房屋契約書』所取得之合建權利，經全體出資人共同協議訂定合資經營條件如下：‧‧‧」，已明示自簽約後始「承受」合建權利之旨，並無所謂自始即由合資人出資與地主合建之情。再者，上開《合建契約》係於八十一年八月二十八日簽訂，而事隔一年三月餘後，即八十二年十二月十七日始簽訂本件《共同合資經營契約書》，益證係〈金龍興公司〉無力完成合建契約，其負責人【林永箕】為籌措資金履約，始找合資人共同出資承受該合建契約之權利義務至明。本件於原審中，上訴人一再支唔有依約給付工程款之事實，嗣經原審判決渠等敗訴後上訴中，始偽稱合建資金自始即由合資人提供云云，根本係顛倒事實，或主張實際承攬人應為合資人全體云云，更屬無稽，俱不足採。另上訴人一再指稱，【甲○○】如何策劃合建、主導操控合資、製造相關帳目，並借用被上訴人名義，自行鳩工承攬營建工作云云，核與卷證資料無一相符，均屬空言主張，益見上訴人無的放矢，意圖混淆視聽及延滯訴訟，並不足採。至上訴人雖主張本件工程曾經變更設計，為何從無片言隻字，提及追加減工程款？在在違反工程承攬之常情，事理至明云云。惟查：本件係依建築坪數計算工程款（每坪四萬九千元），有工程合約書附卷可按，本件工程雖有依承買人之要求，變更室內隔局之情，惟於建築坪數並不生影響，上訴人上開主張，亦非可採。
（七）另觀之【林永箕】於鈞院提出之《廣告單》（影本），其上載明推案之時，係由〈金龍興公司〉興建，營造廠商即為〈上官營造公司〉。而按任何工程，無論工程大小，金額多寡，衡情均不可能未簽訂工程合約，載明坐落位置、建築面積、如何設計及施工方式、建築材料等必要事項，否則將依何標準計算約定工程款總額及分期款之支付時期，尤其本件《祥意大第》之工程高達一億餘元，屬大型之營造工程，依規定需由建築師規劃、設計、申請建築執照，並由甲級營造廠承造，實不可能僅以口頭約定，即得完成營建工程。證人【林永箕】證稱：是與甲○○以口頭約定，但沒有約定金額云云，或稱：（問：金龍興公司就本件工程究竟有無與上官營造公司簽立工程合約書？）沒有云云，已屬無稽，且與業經解消之《合夥合約書》所載「其內容詳如工程合約書」不合，俱見所為證言，違反常情，與事實不符。況【林永箕】於九十一年七月十一日提出至八十三年八月十五日之《祥意大第收支總帳本》一紙，亦載明係支付被上訴人工程款，益見係由被上訴人依本件工程合約承攬《祥意大第》之興建工程，而非所謂自行鳩工興建無疑。因此，上訴人雖主張合資人全體決定借用〈上官營造公司〉之名義（按俗稱「借牌」），由【甲○○】以合資人代表之立場，自行鳩工，承攬所有營建工程云云。然查：證人【林永箕】證稱：（問：上官營造公司如何請錢？）是向我們合夥全體請錢等語。而所謂「借牌」建築，衡諸民間習慣，只需給付借牌費用及應繳納之稅金即可，何需由被上訴人支付營造費用後，再向合資體請領工程款？證人【林永箕】既承認係由被上訴人向合資體請款，卻稱：我不清楚甲○○是否以被上訴人名義營造云云，益見其所為證言偏頗不實，難以採信。
（八）再依《共同合資經營契約書》第二條約定，本件合資人之出資款係委由【乙○○】及【張朝圳】管理收支。依第四條約定，由【甲○○】及【乙○○】負責現場監督及執行業務。可知合資人係委由【乙○○】主其事，而兼管財務及營建事務，由其主持管理財務及興建事宜，為主體之負責人。【張朝圳】及【甲○○】僅分居財務或興建事務之輔助地位，【甲○○】既不經管合資體之財務，關於合資體支付工程款流程，【甲○○】並無干預之餘地。依上開《共同合資經營契約書》（八十二年十二月十七日簽訂）第二條約定：全體出資合夥人（股東）同意委由乙○○及張朝圳等二人，以其名義代表全體在（雲林縣－下同）〈莿桐鄉農會〉信用部開立乙存之帳戶，以利經營運作，惟其存款屬全體股東按股權持分比例共有之。依此，【乙○○】及【張朝圳】隨即於八十二年十二月二十日在〈莿桐鄉農會〉信用部開立00000－0－0帳號之共同帳戶，有〈莿桐鄉農會〉九十二年二月十一日雲縣莿農信字第六八號函在卷可稽，益證此際始有本件合資體之存在，上訴人主張自始即由合資體自資自建，顯屬虛妄，不足採信。況觀【林永箕】於九十一年七月十一日提出之《祥意大第收支總帳》上載明「支上官營造工程款」，上訴人於九十二年一月八日提出之《祥意大第收支總帳》上亦載明「支上官營造工程款」，並經【乙○○】覆核確認，及帳冊（影本）上亦載明「支上官營造工程款」，並有【乙○○】之核章，可明須經【乙○○】核認後始得支付工程款與被上訴人。足稽合資體之帳冊及收支情形，確經【乙○○】覆核確認，或經核章認可生效始能支付。且由上開帳冊上所載各股東（包括甲○○）股金及其他款項之收入轉出之情形，可見係屬於合資體本身所製作之收支帳冊，與被上訴人之工程款收入帳冊係分別獨立列帳管理之物。而該帳冊上所載已支付〈上官營造公司〉工程款總額為一億零一百八十一萬五千二百八十二元，與被上訴人提出之帳冊資料均相符合（按互相比對結果總額相符，僅細帳記載略有不同而已）。參以本件合資體股東於八十七年十月十七日召開股東會議時，【乙○○】擔任主席之議決紀錄（書寫版）主席【乙○○】報告第六點載明：「貸款放款之同時‧‧‧優先給付尚欠營造公司營造費百分之五十。」，另於該會議紀錄（電腦打字版）主席【乙○○】報告第六點載明：「貸款放款之同時，優先給付尚欠營造公司營造費百分之五十。」，第七點載明：「營造費尾款百分之五十依股東分配股金之總和所佔比例同時給付。」可稽，亦明示係積欠被上訴人之工程款之事實，並決議於貸款放款之同時優先給付尚欠之營造費工程款百分之五十，益證本件合資體係委由被上訴人承攬興建《祥意大第》大樓無疑，足稽上開《工程合約》已由本件合資股東全體繼受，並非自行鳩工興建無疑，否則，何來「尚欠營造公司營造費」之語。至《祥意大第》興建之初，因被上訴人尚未取得甲級營造廠商資格，為配合建築法令之規定，暫時借用〈建承營造公司〉名義為承造人申報開工，係被上訴人於取得工程合約後，如何履約之問題，且被上訴人嗣後取得甲級營造廠商資格後，隨即變更承造人名義，並繼續完成興建工程。而申報開工時，尚無本件合資體存在，上訴人主張自行鳩工興建，而借用〈建承營造公司〉名義報開工云云，更屬無稽。從而，上訴人於鈞院始突然主張本件係屬自建自售性質云云，而於原審對本件工程之法律關係，則閃爍其詞，從未為此主張，足見係臨訟杜撰之詞，意圖混淆事實以卸責，不足採信。另上訴人於上訴中方主張係本件工程自資自建，與太保市之合建模式相同云云，惟太保市之合建案，觀之上訴人提出之《合資契約書》，其內容顯與兩造所不爭執之共同合資經營契約書不同，不能以彼類此，又若係自資自建，何以於原審審理中均未為此抗辯？且依卷證資料所示，無一可證有自資自建之情，核係臨訟杜撰之詞，不足採信。
（九）本件工程由合資人出資承受後，被上訴人承造之工程款當然係向合資體請領，乃事理所當然。而合資體支付工程款，依《共同合資經營契約書》第四條所定：「‧‧‧凡各項之收支傳票，一律應經會計及被授權執行業務之以上二名股東共同連署簽章後始效力而得付款。」，被上訴人均依此規定向合資體請領工程款，並在支出傳票生效而得領款後，在其上簽名確認領取之工程款項，並將所領得之工程款詳細登載於被上訴人內部所製作之帳簿為憑。因此，合資體以股東之出資款或《祥意大第》之售屋款支付工程款予【甲○○】，依上訴人所提出之前揭帳冊記載，均先登載於合資體之內帳，載明收入情形，再由【乙○○】在支出傳票上核認簽章支出，【甲○○】本於被上訴人之法定代理人地位受領，並無不合，此觀該帳冊記載第五次增資各股東入款之時間及金額等情，其中於八十三年九月十二日亦有【甲○○】第五次增資二十％，四百萬元之記載。參以八十九年二月二十三日召開之西螺祥意大第大樓股東會議第三項第三點載明：「甲○○、丙○○、乙○○溢繳部份暫借公司。」，益證股東之出資款均須入帳登載，經【乙○○】在支出傳票上核章後，始撥付工程款之事實。至以合資人所繳付之支票或以現金交付被上訴人之法定代理人或由【乙○○】及【張朝圳】共同在〈莿桐鄉農會〉設立之帳戶轉帳支付工程款（參見該帳冊載明八十三年三月二日轉帳七十萬元），僅係付款程序上之便宜措施而已，並無所謂係自行發包自付工程款，而將工程款予【甲○○】之情。從而被上訴人為本件工程之承攬人，【甲○○】本於被上訴人之法定代理人之身分受領工程款，本屬情理之常。否則，若謂係自行鳩工興建，則各細部工程之承攬小包理應向【乙○○】及【張朝圳】請款，由渠等共同設立經管之帳戶內資金支付才是，惟實情並非如此。從而，上訴人主張合資人以【甲○○】為執行興建事務之負責人，且自行發包並自付工程款，否則自無股款逕付工程款及股金支付【甲○○】個人之理云云，純屬臨訟欺飾之詞，為無可取。關於經被上訴人簽名確認領款之支出傳票部分，現由上訴人等之合資體持有中，應係由【乙○○】保管，從而，被上訴人所領取之工程款除有上開帳簿可憑外，亦得命上訴人提出其管領經被上訴人簽認之支出傳票核對；又因本件工程並非公共工程，並無嚴格之工程驗收程序，因合資體資金有限，工程款並未按工程合約之約定給付，因之，每當預售屋有出售取得屋款（如訂約款、期款等）或增資時，再依上述程序，支、領工程款。足見並非合資人之一之【甲○○】一人所能主導或決定，況合資人出資金額龐大，豈有任令【甲○○】一手主導，不聞不問之理？上訴人主張均由【甲○○】一手操控及製造相關帳目云云，純屬不實之空言，毫無依據，並不足取。證人【林永箕】證稱：建造費用是股東合資支出，但收入是甲○○拿去，建造中甲○○會通知各股東出資，各股東就配合，但實際情形我不清楚云云，所謂各股東均不聞不問，不管收支情形，完全由【甲○○】一手遮天，殊違情理，亦不可採。至前揭上訴人提出之《祥意大第收支總帳及帳冊》（影本）雖有被上訴人之職員製作之職章，係因合資體初期尚未聘僱會計作帳，為使合資體之事務及工程順利進行，始暫由被上訴人之職員代製，且實際上均無支薪，嗣後合資人亦另行聘僱會計人員【 許纓熏 】、【 劉敏娟 】、【 周春娜 】、 張慧宜 】（此外尚有一楊小姐及其他會計，已不可考）處理，因此合資體之會計事務初期僅係由【甲○○】派被上訴人之會計義務幫忙而已。
（十）本件確有工程合約之訂定屬實，而依卷附《建築工程開工報告書》所示：《祥意大第》大樓係於八十二年四月九日申報開工，並於八十四年七月十四日完工，有使用執照附於原審卷可憑，其間雖歷時二年三月又五日，惟扣除曆假日、國定假日、雨天、及申報暫停工之日數，總計施工日期，絕不超過工程合約所定開工日起六百工作晴天即已完工，則上訴人主張遲延完工及因遲延所生之違約罰款，至屬無稽，為不足取。
（十一）原審認本件建築工程為一般之承攬關係，並認本件工程款請求權已罹於消滅時效，所持之法律見解，亦有可議。按【民法】第四百九十條第二項規定，係修正後新增之規定，依【民法】債編施行法第一條前段之規定，於本件並無適用之餘地。又該條項之規定，依立法理由所示，如無反證時，材料之價額，始推定為報酬之一部，與判斷本件承攬關係之性質，並無必然關係。參照最高法院八十八年度台上字第一五六號判決：「按具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與【民法】第一百二十七條第七款所定『技師、承攬人之報酬及其墊款』為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱『商人、製造人、手工業人所供給之商品』係專指『動產』者不相侔，故此類不動產承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用。查原審既認定上訴人所完成之工作乃訴外人億東公司向被上訴人所承作之『兵校擴建教學及生活設施土木工程』，而依上訴人所提出之該工程合約第二、三、四、六、十、十四、十六條暨七十五年十一月二十四日系爭工程解約結算記錄表所載，均述及『億東公司自備建造材料』或『Ａ、Ｂ棟鋁門窗工料款』、『ＣＤ棟已完成項目總金額』、『餐廳、廚房鋁門窗工料款』等約定‧‧‧似見該工程乃約定由億東公司自備建造工料並按照被上訴人之設計，在被上訴人指定之地點於三百個工作天內，將陸軍兵工學校ＡＢＣＤ棟教學及生活設施（包括餐廳、廚房）等大樓房屋建造完成後再交付被上訴人以取得價金或報酬，性質上似屬承攬與買賣混合契約之『不動產買賣承攬』。果爾，則能否逕謂本件工程為單純之承攬契約，已茲疑義。」，明示承攬人自備建造工料建造完成後再交付定作人以取得價金或報酬，性質上似屬承攬與買賣混合契約之《不動產買賣承攬》之旨。查本件建築工程既係被上訴人出資自備建造工料，並於建物建造完成後再為交付，並按約定之每坪單價計算工程總價，揆諸上開最高法院判決意旨所示，即屬《不動產買賣承攬》性質無疑，要與【民法】第一百二十七條第七款所定承攬人之報酬及其墊款之一般單純承攬有間，應無二年短期消滅時效期間規定之適用。原審採認上訴人之抗辯，認本件工程款請求權已罹於消滅時效，所持之法律見解，容有未洽。從而，依【民法】第四百九十條第一項及第五百零五條規定被上訴人所得請求之工程款，尚未罹於消滅時效。
（十二）基上所述，本件既由被上訴人與訴外人〈金龍興公司〉簽訂《工程合約》承攬興建《祥意大第》，嗣由上訴人等合資承受該興建之權利義務，而由被上訴人承攬興建《祥意大第》大樓之工程，並已完成建築，而本件工程款既尚有三千二百五十五萬一千五百十八元，未獲支付，且被上訴人復無遲延完工應受罰款之情事，上訴人主張抵銷，亦無所據，而系爭建物復又分別信託登記於上訴人名下，從而，原審確認被上訴人於系爭建物上有法定抵押權及上開債權存在，洵無違誤，上訴人仍執陳詞否認上情，而提起本件上訴，為不足取。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院八十八年度台上字第一五六號民事判決資料、假扣押明細表、建築工程開工報告書、合夥合約書、營造業登記證書（均影本）、土地登記謄本、營建業管理規則各一件、建物登記謄本二十四件、雲林縣政府函二件為證，並聲請：
㈠函調乙○○、張朝圳在〈莿桐鄉農會〉共同設立之0000000－00－
00000－0－0號帳戶，自設立時起（八十二年底或八十三年初）迄今之往來明細資料。
㈡訊問證人 吳文樞 、許佳人、劉敏娟。
丙、本院依職權調閱雲林地院八十五年度訴字第四二０號（含本院八十七年度上字第六號）損害賠償民事全卷。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人〈金龍興公司〉法定代理人【林永箕】與地主【劉榮祥】於八十一年八月二十八日訂立《合建契約書》，在坐落雲林縣○○鎮○○段四八四－一二三及四八四－一二四地號等二筆土地上興建《祥意大第》大樓，繼將該大樓之興建工程委由被上訴人承攬建築，約定工程總價為一億三千四百三十六萬六千八百元。嗣〈金龍興公司〉給付部分工程款後，因無資力繼續給付工程款，乃將合建權利義務轉讓與包括上訴人等在內之共同合資人，由共同合資人概括承受〈金龍興公司〉該合建之權利義務，並同意由被上訴人繼續承攬建築。而被上訴人於完成系爭大樓建築後，僅受給付工程款一億零一百八十一萬五千二百八十二元，尚欠三千二百五十五萬一千五百十八元未付；爰依修正前【民法】第五百十三條之規定，求為判決確認被上訴人就上訴人所有如原判決附表所示之建物有債權額三千二百五十五萬一千五百十八元〔原判決主文誤載債權額為三千二百五十五萬一千五百「八十」元〕之法定抵押權存在等語。
二、上訴人則以：兩造間始終未簽訂承攬契約，被上訴人提出之《工程合約》，並無被上訴人與〈金龍興公司〉之簽字，所用印信非〈金龍興公司〉之印鑑章，亦非〈金龍興公司〉所有，且契約書上所用印泥之色差，應非同時所蓋，甚而契約書首頁用印處更刻意撕毀，該《工程合約》應屬偽造。查《祥意大第》合建案，係訴外人【林永箕】經由中間人介紹地主【劉榮祥】願提供坐落雲林縣○○鎮○○段四八四－一二三及四八四－一二四地號等二筆土地與人合建，因其過去僅有建築低樓層建築之經驗，因此，一開始即找對於建築高樓層建物有豐富經驗之【甲○○】合資，舉凡《祥意大第》之規劃、建築設計、建材選定、與地主之合建條件、交屋期限等全盤事務，全由【甲○○】自始一手策劃決定，並由該二人募集合資人定其所持合資比例，而合資組合五次異動，均由【甲○○】一手操控；工程之施作亦全由【甲○○】一手包辦，售屋所得之收支亦全由【甲○○】控管，所有相關帳目均由【甲○○】製作。合資人中【甲○○】即為該〈上官營造公司〉之法定代理人，而【甲○○】又主導本合建投資案，又屬高樓層建築，合資人全體乃比照《上官御堡建築案》前例自建自售，因而乃推由股東【甲○○】負責興建事務，借用〈上官營造公司〉之名義，由【甲○○】以合資人代表之立場，自行鳩工，承攬所有營建工作，絕無發包予被上訴人之意思，是以實際承攬人應為合資人全體，〈上官營造公司〉僅係掛名，方便作業而已，兩造間並無實質承攬關係存在。縱認被上訴人所主張本件《工程合約》係〈金龍興公司〉與其所簽訂，則依當事人真意應係合資人全體委由【甲○○】鳩工興建，僅以〈上官營造公司〉對外掛名行事而已，而形式上以書面為之罷了，實則並無由〈上官營造公司〉承攬之真意及實際承攬本件工程。上訴人等係【甲○○】之合資人，甚且繼受【甲○○】之股權，【甲○○】不僅不謀合資人之利益，更以無中生有之工程合約提起本訴，恣意打壓合資人，終致合資人血本無歸，至違誠信原則。又因合建資金自始即由合資人提供，全無〈金龍興公司〉之資金，〈金龍興公司〉僅係該合建契約之名義人非實質出資人，因此並無合資人承受〈金龍興公司〉之權利義務可言；再者，【林永箕】固開設〈金龍興公司〉，然該公司純係個人公司，雖以公司名義與地主簽立合建契約，然合建權利義務全歸屬個人，足證〈金龍興公司〉並非合建契約之當事人，僅是【林永箕】使用之名義而已，權利主體實為【林永箕】個人。從而〈金龍興公司〉自無何合建權利義務可言，亦無與被上訴人訂立工程合約之事實，即無從自公司移轉合建權利予共同合資人。尤以被上訴人提出之《權利轉讓同意書》，亦係以【林永箕】個人名義具名，可證該合建權利非屬〈金龍興公司〉。何況，該《權利轉讓同意書》亦僅就【林永箕】與地主【劉榮祥】間之合建權利同意轉讓，未言及承攬事宜。又被上訴人所提付款表及其帳冊為上訴人所支付之股金，及【甲○○】代理對購買戶收取之售屋款，遭【甲○○】擅自充作工程款，且【甲○○】為被上訴人之法定代理人，又為合資事業之執行業務股東，已違【民法】第一百零六條及【公司法】第五十九條禁止雙方代理之強制規定。退言之，合建工程若為被上訴人承攬，則其完工期限應先於〈金龍興公司〉與地主【劉榮祥】之完工期限（即八十三年十二月二十二日），然依另案原審《八十五年度訴字第四二０號判決》認被上訴人遲至八十五年九月二十三日、二十五日始分別接通水電，顯已遲延。則依該《工程合約》第十八條計算違約金之規定，被上訴人尚應賠償〈金龍興公司〉七千七百七十九萬八千三百七十七元，上訴人自得主張抵銷。又本件性質上屬單純之承攬契約，而未兼具承攬及買賣性質，應適用承攬報酬之兩年短期時效規定等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張訴外人〈金龍興公司〉法定代理人【林永箕】於八十一年八月二十八日與訴外人【劉榮祥】簽訂《合建契約書》，約定由地主【劉榮祥】提供坐落雲林縣○○鎮○○段四八四—一二三、四八四—一二四地號土地合建房屋；如原判決附表所示建物已建築完成，並分別登記在被上訴人等名下之事實，已據其提出雲林縣政府建設局《建造執照》、《使用執照》及系爭《建物登記謄本》（均影本‧參見原審卷第三五－五九、一二六、一七一頁）為證，並為上訴人等所不爭執， 復有渠 等提出之《合建契約書》（影本‧參見原審卷第一０四－一一一頁）為佐，自堪信為真實。又被上訴人主張〈金龍興公司〉與地主【劉榮祥】簽訂該《合建契約書》，即將該大樓之興建工程委由被上訴人承攬建築，約定工程總價為一億三千四百三十六萬六千八百元；嗣〈金龍興公司〉無資力繼續給付工程款，乃將合建權利義務轉讓與包括上訴人等在內之共同合資人，由共同合資人概括承受〈金龍興公司〉該合建之權利義務，並同意由被上訴人繼續承攬建築。而上開大樓於完成建築後，僅給付工程款一億零一百八十一萬五千二百八十二元，尚欠三千二百五十五萬一千五百十八元未付，對上訴人所有如原判決附表所示之建物就該未付清之債權額有法定抵押權存在等情，亦據其提出《工程合約》、《權利轉讓同意書》、《公證書》及所附之《共同合資經營契約書》、《祥意大第工程款明細表（帳）》、《金龍興建設有限公司住宅等戶新建工程付款明細表》（均影本‧參見原審卷第一二－一八、六０－六四、一七０頁）為證，雖為上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）被上訴人提出之系爭《工程合約》節本（影本‧參見原審卷第一一－一三頁），雖經上訴人否認為真正，而該《工程合約》之訂約人雖蓋〈金龍興建設「股份」有限公司〉之印章，似非〈金龍興公司〉所簽訂，然該《工程合約》開頭即載：「臺灣省雲林縣莿桐鄉金龍興建設有限公司（以下簡稱甲方）為將西螺祥意大第新建公寓大樓工程交由上官營造有限公司（以下簡稱乙方）承辦‧‧‧」等語（參見原審卷第一二頁），已表明實際締約之主體係〈金龍興公司〉與被上訴人〈上官營造公司〉；參酌上訴人於原審提出之〈金龍興公司〉【林永箕】於八十一年八月二十八日與地主【劉榮祥】簽訂之《合建契約書》所載：「立契約書人地主劉榮祥（簡稱甲方），與建商金龍興建設有限公司林永箕（以下稱乙方），為合建事經雙方及仲介人居中協議結果，訂定下列條件‧‧‧」等語（參見原審卷第一０四頁），該契約書末〔立約人〕欄乙方雖僅有【林永箕】簽蓋名章，然通觀該《合建契約書》之文義，【林永箕】應係以〈金龍興公司〉代表人身分而非以個人名義簽訂該《合建契約書》。而上訴人又自承訴外人〈金龍興公司〉法定代理人【林永箕】從無建築高樓層建物經驗，一開始即找對於建築高樓層建物有豐富經驗之【甲○○】之事實｛參見本院卷①第五十頁〔民事上訴理由㈡狀〕｝，復就上開《工程合約》所約定全部工程總價為一億三千四百三十六萬六千八百元以觀，則依八十五年十二月十三日修正前【營造業管理規則】第十六條規定，〈金龍興公司〉與地主【劉榮祥】簽訂合建契約之合建案即《祥意大第》大樓工程，須甲等營造業始得承攬建造，當非被上訴人公司法定代理人【甲○○】個人所得獨力建造，此應為上訴人等所知悉，則訴外人〈金龍興公司〉與地主【劉榮祥】簽訂《合建契約書》後，再將該合建案委由【甲○○】為負責人之被上訴人公司承攬，乃為履行其與地主【劉榮祥】間所訂合建契約內容所必需，是以〈金龍興公司〉將《祥意大第》大樓工程合建案委由被上訴人公司承攬建造並訂立合約以為規範，符合渠等間事實上之需求，被上訴人公司或其法定代理人【甲○○】應無偽造該《工程合約》之必要；上訴人等抗辯渠等之真意係合資人全體委由【甲○○】鳩工興建，僅以〈上官營造公司〉對外掛名行事，實則並無由〈上官營造公司〉承攬之真意及實際承攬本件工程云云，並無可取。再者，依〈金龍興公司〉法定代理人【林永箕】於九十一年七月十一日提出之《祥意大第廣告單》（影本‧參見本院卷①第二一八頁），即載【投資興建＼金龍興建設「股份」有限公司】，亦顯示〈金龍興公司〉該合建案中有使用〈金龍興建設「股份」有限公司〉之名稱為廣告；又依被上訴人提出之八十二年四月九日《建築工程開工報告書》（影本‧參見本院卷①第一六０頁），其中起造人〈金龍興公司〉部分，亦係以〈金龍興建設「股份」有限公司〉用印其上；則被上訴人主張訴外人〈金龍興公司〉確有以〈金龍興建設「股份」有限公司〉之用印或名義，對外為法律行為等情，應可採信。是以，訴外人〈金龍興公司〉法定代理人【林永箕】在本院證稱：未與被上訴人訂立工程合約，亦未以〈金龍興建設股份有限公司〉之用印在其他文件上等語｛參見本院卷①第七九、八二頁〔準備程序筆錄〕｝，另於原審判決後於九十一年三月十三日以〈金龍興公司〉名義所發莿桐郵局第十三號存證信函（影本‧參見本院卷①第三五頁）所載被上訴人公司所持系爭《工程合約》係出於偽造云云，顯與上開事實不符，而不足信。再依兩造各自提出之合資人簽訂之《合夥合約書》（影本‧參見本院卷①第一六九－一七
一、二五七－二五九頁）第二條約定：「該合建事宜以金龍興建設有限公司，負責人林永箕代理本合夥人之一切事務，詳如合建合約書之內容‧‧‧」及第三條約定：「該工程委託上官營造有限公司興建，其內容詳如『工程合約書』，代理人及受委託承建人雙方需盡其權利及義務。」，另於該合約書末簽署欄確有〈金龍興建設『股份』有限公司〉之印文，可見〈金龍興公司〉之負責人【林永箕】確曾使用〈金龍興建設「股份」有限公司〉之印章及印文無訛。則〈金龍興公司〉之負責人【林永箕】與地主【劉榮祥】簽訂《合建契約》後，為履行與地主【劉榮祥】間之合建義務，確有以〈金龍興建設「股份」有限公司〉之用印與被上訴人簽訂系爭《工程合約》無疑。準此以觀，被上訴人提出之前開《工程合約》上之〈金龍興建設「股份」有限公司〉之印文應非偽造，因之，被上訴人主張該工程合約上印泥顏色不同係其用印後，再持往〈金龍興公司〉用印，至〈金龍興公司〉何以蓋用〈金龍興建設股份有限公司〉之印文，係〈金龍興公司〉負責人【林永箕】個人之問題等語，尚合情理，自堪採信；因此，〈金龍興公司〉縱自八十一年四月十四日設立迄今始終為〈有限公司〉，未曾變動，且其公司印鑑章仍係〈金龍興建設有限公司〉（參見原審卷第一五七頁公司變更登記事項卡影本），亦不影響【林永箕】以〈金龍興公司〉負責人與被上訴人簽訂之系爭《工程合約》之成立及效力。因之，上訴人等以被上訴人所提出之《工程合約》，所蓋印信非該公司之印鑑章，而否認係〈金龍興公司〉所簽訂之合約云云，自無可取。是以渠等另以被上訴人所提其與訴外人〈金龍興公司〉之《工程合約》不實，並有明顯重大之瑕疵，並援引【民事訴訟法】第三百五十七條前段規定及最高法院四十一年台上字第九七一號、四十七年台上字第一七八四號判例意旨，而主張該《工程合約》不得採為判決之依據云云，即非可採。
（二）又兩造不爭執之《權利轉讓同意書》（影本‧參見原審卷第一四頁）亦載明：「‧‧‧有關所取得建商乙方應負責興建之權利義務，茲為期工程進行順利起見，誠摯同意自民國八十二年十二月十七日起願將該合建權利事宜，全部轉讓由共同合資人 鄭彩霞 、楊枝敏、林忠平、 鐘田租 、張朝圳、甲○○、蔡保德、乙○○、丁○○、戊○○等拾人各按出資額比例承受取得其權益」等語，足見共同合資人所承受者，乃訴外人〈金龍興公司〉有關上開合建契約之全部相關事宜，則訴外人〈金龍興公司〉與被上訴人所訂立之《工程合約》自應包括在內。是以，上開共同合資人既同意承受訴外人〈金龍興公司〉與地主【劉榮祥】間所訂《合建契約》之全部權利義務，自應含訴外人〈金龍興公司〉與被上訴人間之承攬契約，此觀前揭《共同合資經營契約書》第三條所載：「有關本合建房屋之工程，同意委由『上官營造有限公司』負責承包興建‧‧‧」等語足明。何況，系爭《祥意大第》大樓至八十四年七月十四日建築完工為止，上訴人等迄未反對被上訴人之施作，由此事實觀之，亦足認上訴人等有同意被上訴人承攬系爭《祥意大第》大樓工程之默示意思表示存在，是以上開《共同合資經營契約書》第三條之末雖又載：「‧‧‧其承包契約另訂之。」等語，而兩造縱未就承攬興建《祥意大第》大樓工程另訂書面承攬契約，應認在未另訂契約之前，即依照上訴人等所承受〈金龍興公司〉與被上訴人簽訂之系爭《工程合約》規範雙方之權利義務關係，而非謂在未另訂承攬契約前，兩造即無承攬契約之存在。至被上訴人在取得甲等營造資格前以訴外人〈建承營造公司〉申報開工及興建，乃被上訴人公司如何履行合建契約及與〈建承營造公司〉內部如何結算之問題，要難據此即謂被上訴人公司非建造系爭《祥意大第》大樓工程之承攬人。又上訴人等雖另以被上訴人所提出之該《工程合約》因契約用印處遭撕毀，而抗辯該合約書應屬偽造乙節，然查：系爭《工程合約》簽訂距今已十餘年，該《工程合約》原本紙質已呈現泛黃，翻閱時需謹慎小心，稍加施力即有使紙張破碎之危險，經原審審驗認：在工程合約書首頁工程總價及上官營造有限公司用印處確有撕裂痕跡，惟整體觀之，該撕裂部分（即合約書首頁右下角處）與其餘部分構成契約首頁之整體等情，為兩造所不爭，自難單憑上訴人等上開主張即認系爭《工程合約》並非真正。又依前開《共同合資經營契約書》開頭所載：「立合資契約書人甲○○等拾壹名，茲為『承受』原林永箕（按應指金龍興公司）向劉榮祥簽訂‧‧‧『合建房屋契約書』所取得之合建權利，經全體出資人共同協議訂定合資經營條件如下：‧‧‧」等語，足見被上訴人主張上訴人等概括承受〈金龍興公司〉關於系爭《祥意大第》大樓工程之合建權利義務等情為真實，自可採信。因此，證人【林忠平】、【鄭義隆】、【王義風】、【蔡保德】、【張朝圳】等人之證述，並不足以推翻前開《共同合資經營契約書》開頭所載之事實，則被上訴人提起本件訴訟，乃其合法權利之正當行使，上訴人等否認兩造間有實質承攬關係存在，並以合建資金自始即由合資人提供，全無〈金龍興公司〉之資金，〈金龍興公司〉僅係該合建契約之名義人非實質出資人，因此並無合資人承受〈金龍興公司〉之權利義務可言；被上訴人公司法定代理人【甲○○】不僅不謀合資人之利益，更以無中生有之工程合約提起本訴，恣意打壓合資人，終致合資人血本無歸，至違誠信原則云云，委無可取。
（三）上訴人雖抗辯合建資金自始即由合資人提供，全無〈金龍興公司〉之資金，〈金龍興公司〉僅係該合建契約之名義人非實質出資人，因此並無合資人承受金龍興公司〉之權利義務可言，尤以被上訴人提出卷附《權利轉讓同意書》、《合建契約書》、《金龍興建設有限公司祥意大樓和解同意書》亦均係以【林永箕】個人名義具名，可證該合建權利非屬〈金龍興公司〉云云。惟查：原審八十五年度訴字第四二０號損害賠償事件係以〈金龍興公司〉為當事人，【林永箕】僅為其法定代理人，而在該訴訟中，〈金龍興公司〉為該合建契約之當事人一節，【林永箕】亦從未爭執，有本院依職權調取之該案卷可稽；再觀【林永箕】提出之《分配協議書》（影本‧參見本院卷①第一五二—一五六頁），係以〈金龍興公司〉名義取得合建分配之建物。又觀《共同合資經營契約書》（影本‧參見原審卷第一六－一八頁）載明「‧‧‧茲為『承受』原林永箕（應係金龍興公司）向劉榮祥簽訂‧‧‧『合建房屋契約書』所取得之權利‧‧‧。」等語，已明示自簽約後始「承受」合建權利之旨，並無所謂自始即由合資人出資與地主合建之情。足見，系爭《祥意大第》大樓工程，若自始即由上訴人等合資人出資興建，則合建權利即應屬上訴人等合資人，則上訴人等合資人何需再為承受原〈金龍興公司〉與地主【劉榮祥】間合建契約已取得之權利？足稽本件上訴人等合資人係承受〈金龍興公司〉之合建權利義務，要無疑義。再者，上開《合建契約》係於八十一年八月二十八日簽訂，而事隔一年三月餘後，即八十二年十二月十七日始簽訂本件《共同合資經營契約書》，則被上訴人主張因〈金龍興公司〉無力完成合建契約，其負責人【林永箕】為籌措資金履約，始找上訴人等合資人共同出資承受該合建契約之權利義務乙節，應屬可信。至該《共同合資經營契約書》上雖載「原林永箕向劉榮祥簽訂‧‧‧『合建房屋契約書』所取得之合建權利‧‧‧」等辭句，惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，上開文字，依其法律關係內涵，自應解釋為【林永箕】代表〈金龍興公司〉與【劉榮祥】簽訂之合建房屋契約，始符當事人之真意。是卷附《權利轉讓同意書》、《合建契約書》、《金龍興建設有限公司祥意大樓和解同意書》雖係以【林永箕】個人名義具名，惟實係代表〈金龍興公司〉為之，顯見上訴人上開抗辯並不可採。再觀證人【林永箕】提出之《祥意大第收支總帳》（影本‧參見本院卷①第二一九頁），有【支上官營造工程款】一欄，可證兩造間應有承攬關係，否則，若如上訴人抗辯合資人始為承攬人，僅係向被上訴人〈上官營造公司〉借牌自建自售乙節為真，理應如上訴人所提之《上官御堡合資契約書》（影本）三、所載「‧‧‧支付建材款‧‧‧工資款‧‧‧。」（參見本院卷①第二五五頁）來表列與小包間收支明細為是，何須再列給付〈上官營造公司〉工程款？而該《祥意大第收支總帳》係表列至八十三年八月十五日之帳目，在管理合資帳戶之合資人【乙○○】於八十七年十月十四日請辭前（參見本院卷①第二六０頁上訴人所提之請辭工作函影本），亦應無由被上訴人公司法定代理人【甲○○】假手作帳之情形。另觀被上訴人於原審所提之八十七年十月十七日《祥意大第股東會議記錄》（影本‧參見原審卷第一三五、一三六頁）第六點「‧‧‧給付尚欠『營造公司營造費』‧‧‧。」等語，另參酌本院於九十一年五月三十日訊問證人【林永箕】關於〈上官營造公司〉如何請錢時證稱：「是向我們合夥全體請錢，由甲○○通知我們。」（參見本院卷①第八一頁），可見兩造間若非有承攬關係，被上訴人如何能向合資人請款；蓋若如上訴人陳稱係【甲○○】自行發包，則應向【甲○○】請錢，而非向合資人為是。益證並無上訴人等所抗辯係向〈上官營造公司〉借牌自建自售之情形。至上訴人雖主張本件工程曾經變更設計，為何從無片言隻字，提及追加減工程款？在在違反工程承攬之常情云云。
然被上訴人主張本件係依建築坪數計算工程款（每坪四萬九千元），有其提出之前開《工程合約》可按，而上訴人等並未能舉證證明系爭工程有何變更坪數之情事，則縱有變更設計，是否即生工程款增減之情形即屬不明，自難以此而推認系爭工程並非被上訴人所承攬興建。
（四）上訴人雖又抗辯依限完工交屋為合建案必要條件，是營造廠之完工期限必先於建方與地主之完工交屋期限（即八十三年十二月二十二日），如此始克履行與地主之合建契約，為合建事物之必然，而被上訴人遲至八十五年九月二十三日與同年九月二十五日始分別接通水電，致遭地主訴請賠償判決確定（原審八十五年度訴字第四二０號），復經與地主成立和解而賠償一千四百萬及短少車位補償、工程瑕疵修補、及應作未做之設備補償等，當由被上訴人負擔；又依《工程合約書》第十八條規定，就上訴人所得請求之違約金主張抵銷云云。然查：建商與營造廠間之契約關係，效力並不及於地主，營造廠對地主而言，係建商之履行輔助人，因此營造廠之完工期限在締約之際，即須約明應先於建商與地主約定之完工交屋期限，如此建商始克履行與地主之合建契約。而營造廠完工時期晚於建商與地主約定之期限時，建商本應依【民法】第二百二十四條對地主負損害賠償之責，惟建商可否於賠償地主後，再向營造廠求償，則需觀營造廠與建商之契約而定，不可一概而論。故本件上訴人欲主張抵銷有無理由，即須審究被上訴人是否有違《工程合約》第五條第二項之約定：「完工期限：
全部工程限於開工之日起陸佰工作晴天完工。」，非以訴外人〈金龍興公司〉對地主已陷於給付遲延，遽認被上訴人亦違系爭《工程合約》之約定。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，【民事訴訟法】第二百七十七條前段定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院八十八年度台上字第三三九八號判決參照）。查上訴人等就被上訴人主張之未付工程款額主張抵銷，係以另案雲林地院八十五年度訴字第四二０號民事判決之遲延日數，並參照系爭《工程合約》第十八條之約定為依據，然依被上訴人與訴外人〈金龍興公司〉簽訂之系爭《工程合約》就《祥意大第》大樓之完工期限，已於第五條第二款約定：「全部工程限於開工之日起陸佰工作晴天完工。」，足見兩造關於完工期限已明定於該《工程合約》，則上訴人以另案雲林地院八十五年度訴字第四二０號事件就地主【劉榮祥】與〈金龍興公司〉間紛爭之判決結果，而主張被上訴人遲延完工云云，已屬無據；被上訴人既否認有逾期完工之情事，而上訴人等復未能就被上訴人有何遲延完工之事實，負舉證責任，自無可採；是其依上開《工程合約》第十八條之規定，計算被上訴人應賠償〈金龍興公司〉之金額，即非有據。因之，被上訴人抗辯上訴人主張系爭工程遲延完工及因遲延所生之違約罰款，至屬無稽等語，即屬可信。至上訴人等另主張被上訴人因工程遲延致購買戶解約索賠乙節，亦未能舉證以實其說，自亦無由渠等以此理由主張抵銷之餘地。
（五）上訴人等雖復以自八十三年一月七日起至八十七年八月三十日止，所交付共一億零一百八十一萬五千二百八十二元，係給付予被上訴人法定代理人【甲○○】之股金，及【甲○○】對承購戶收取之購屋款，而非興建前開大樓之工程款，被上訴人之法定代理人擅自充作工程款，已違反禁止雙方代理之規定云云為辯。然按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。代表公司之股東，如為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表。但向公司清償債務時，不在此限。【民法】第一百零六條、【公司法】第五十九條分別定有明文。經查：前開《共同合資經營契約書》第二條約定：「全體出資合夥人（股東）同意委由乙○○、張朝圳等二人，以其名義代表全體在莿桐鄉農會信用部開立乙存之帳戶，以利經營運作，惟其存款屬全體股東按股權持分比例共有之。」，第四條另約定：「為期工程推展順利及維護施工品質，同意委由甲○○及乙○○等二人，負責現場監督及執行業務，另聘僱會計乙名，每人每月之薪資為新台幣壹萬元整。而執行業務中，凡各項之收支傳票，一律應經會計及被授權執行業務之以上二名股東共同連署簽章後，始生效而得付款。」；是共同合資人已就合資款項，約定在莿桐鄉農會開設帳戶（戶名：被告乙○○、訴外人張朝圳）以管理合資股金，且所交付之股金及收取承購戶之購屋款項，依《共同合資經營契約書》之約定，均應存入上開帳戶內，而非交付予被上訴人法定代理人【甲○○】。又觀被上訴人所提出《工程款明細表》（影本）所示，其中①八十三年六月二十七日收入一百五十萬元、②八十四年三月二日收入七十萬元二筆款項，均記明係由共同合資人之上開莿桐鄉農會帳戶而來（參見原審卷第六二、六三頁），故共同合資人為支付被上訴人之系爭《祥意大第》工程款，亦自上開帳戶內轉帳給付，而上開帳戶內款項，其用途為股金及執行合建事務所需之費用，非被上訴人法定代理人【甲○○】所可獨自動用，顯見共同合資人給付被上訴人之款項，應屬《祥意大第》大樓興建之工程款無疑。因此，被上訴人公司之職員縱有製作系爭《祥意大第》大樓興建收支總帳，或就售屋製作收入帳，並由合資人負擔薪資之情事，乃合資人（含被上訴人之法定代理人甲○○）間關於內部事務之分工分配，究難單此遽認【甲○○】純係以所設〈上官營造公司〉之建築牌照供合資人建屋，進而認系爭《祥意大第》大樓非由被上訴人公司承攬建造。準此以觀，【甲○○】固然同時為被上訴人公司之法定代理人，及共同合資人之執行業務股東，對外部關係而言，分別為兩造之代理人，然而，共同合資人將工程款交付被上訴人法定代理人【甲○○】，由【甲○○】代為收受之行為，於性質上係屬向被上訴人清償債務之行為，揆諸上開法條規定，尚難認有何違反禁止雙方代理之情事。從而，上訴人等共同合資人自八十三年一月七日起至八十七年八月三十日止，交付予被上訴人公司法定代理人【甲○○】共一億零一百八十一萬五千二百八十二元之款項，係屬被上訴人因承攬建造系爭《祥意大第》工程應獲之工程款，而非包括上訴人在內之共同合資人所交付之股金，及承購戶之購屋價款，灼然明甚。
（六）被上訴人主張該公司承攬之系爭《祥意大第》工程，尚有工程款三千二百五十五萬一千五百十八元未受償等情，復有其提出之前開《祥意大第工程款明細表（帳）》、《金龍興建設有限公司住宅等戶新建工程付款明細表》（均影本）為證，雖為上訴人所否認，然上訴人等並未能舉出上開工程款已付之實證，自無可取。再者，按地主與建商之合建契約性質上為〈不動產買賣承攬混合契約〉，而建商將全部工程發包予營造廠，營造廠和建商間之契約性質為何，即不無疑義。參酌最高法院八十八年度台上字第一五六號判決〔按具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定『技師、承攬人之報酬及其墊款』為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱『商人、製造人、手工業人所供給之商品』係專指『動產』者不相侔，故此類不動產承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用。查原審既認定上訴人所完成之工作乃訴外人憶東公司向被上訴人所承作之『兵校擴建教學及生活設施土木工程』，而依上訴人所提出之該工程合約第二、三、四、
六、十、十四、十六條暨七十五年十一月二十四日系爭工程解約結算記錄表所載，均述及『億東公司自備建造材料』或『Ａ、Ｂ棟鋁門窗工料款』、『ＣＤ棟已完成項目總金額』、『餐廳、廚房鋁門窗工料款』等約定‧‧‧似見該工程乃約定由憶東公司自備建造工料並按照被上訴人之設計，在被上訴人指定之地點於三百個工作天內，將陸軍兵工學校ＡＢＣＤ棟教學及生活設施（包括餐廳、廚房）等大樓房屋建造完成後再交付被上訴人以取得價金或報酬，性質上似屬承攬與買賣混合契約之『不動產買賣承攬』。果爾，則能否逕謂本件工程為單純之承攬契約，已茲疑義。〕意旨，則本件被上訴人完成興建工程，既係全部包工包料，性質上亦應屬〈不動產買賣承攬混合契約〉（製造物供給契約）為是，而非一般單純之承攬契約，應無【民法】第一百二十七條第七款二年短期消滅時效規定之適用，自亦無由上訴人等援引該條款消滅時效之規定為抗辯之餘地。又按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。為八十八年四月二十一日修正公布而於000年0月0日生效施行前【民法】第五百十三條所明定。查被上訴人公司承攬建造系爭《祥意大第》工程，既尚有工程款三千二百五十五萬一千五百十八元未受償，則其就該未受償之工程款額請求確認所承造而已分別登記在上訴人等名下如原判決附表所示之建物有法定抵押權存在，合於修正前【民法】第五百十三條之規定，自無不准許之理由。
四、綜上所述，上訴人既概括承受訴外人〈金龍興公司〉關於系爭《祥意大第》大樓之合建權利義務，自包括訴外人〈金龍興公司〉與被上訴人就該工程所簽訂之承攬契約，因此，兩造間就該工程雖未另行訂立書面承攬契約，惟上訴人等合資人既許由被上訴人繼續承攬興建系爭大樓至完工，且其間亦陸續支付工程款予被上訴人，足認兩造間就系爭《祥意大第》大樓工程確存有承攬契約關係存在，並依被上訴人前與〈金龍興公司〉訂立之工程合約內容，規範雙方權利義務關係。再者，上訴人等雖提出抵銷抗辯，惟並未能舉證以實其說，自無可取。又系爭承攬契約性質上應為〈承攬買賣混合契約〉，不適用【民法】第一百二十七條第七款短期消滅時效之規定。從而，被上訴人主張對於上訴人等所有如原判決附表所示之建物有債權額三千二百五十五萬一千五百十八元之法定抵押權存在，洵屬正當，應予准許。原審因而為上訴人敗訴之判決（原判決主文誤載債權額為三千二百五十五萬一千五百「八十」元），核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張及提出之攻擊、防禦方法，均不影響本院所為之前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月十三日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中華民國九十二年五月十三日~B法院書記官洪雅美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。