裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2214號刑事判決
裁判日期：民國100年11月22日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2214號
上訴人即被告 白嗣亨 上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第260號，中華民國100年5月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23154號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
白嗣亨緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。
事實
一、白嗣亨係亞洲星媒體有限公司（下稱亞洲星公司）之登記負責人，為公司法第8條之公司負責人，亦為商業會計法第4條之商業負責人，其於98年4月間，委託不知情之翊豐記帳及報稅代理業務人員事務所之負責人 黃建華 代辦亞洲星公司設立登記事項，將亞洲星公司之資本額登記為500萬元。詎白嗣亨明知辦理亞洲星公司設立登記時，股東並未實際繳納股款即亞洲星公司登記之資本額500萬元，不得僅以申請文件表明收足，經與自稱係「陳小姐」之 王瑞卿 （檢察官另案偵辦中）接洽後，白嗣亨與王瑞卿共同基於以申請文件表明收足股東未實際繳納之應收股款、以不正當方法致財務報表發生不正確結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，與王瑞卿約定由王瑞卿提供短期借款供作為亞洲星公司設立登記驗資之資金證明，嗣白嗣亨則依王瑞卿之指示至華泰銀行南京東路分行開設如附表所示之亞洲星公司籌備處及白嗣亨個人之活期存款帳戶，復將開戶後取得之存摺簿交予王瑞卿，由王瑞卿於如附表所示之日期填寫存款單，自不詳帳戶內將如附表所示之資金分別存入上開亞洲星公司籌備處、白嗣亨個人之帳戶內，而存入白嗣亨帳戶內之453萬元並於98年4月16日再轉存入亞洲星公司籌備處之帳戶，嗣王瑞卿即將上開帳戶之存摺簿帶回影印，以供作為亞洲星公司股款業經股東繳納之存款證明，復製作不實之亞洲星公司存款500萬元之公司設立登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表及資產負債表，並於各項會計報表上蓋用亞洲星公司或其登記負責人之印章，再將資本額查核報告書工作底稿分別交予不知情之會計師 陳怡蓁 查核簽證，而完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業後，再由王瑞卿於附表資金轉出欄所示日期將上開存入亞洲星公司籌備處帳戶（包含自白嗣亨帳戶轉存入之453萬元）內之款項或逕以現金提領之方式，或以先行轉出至亞洲星公司負責人白嗣亨之帳戶後，再自白嗣亨上開帳戶轉出至王瑞卿所使用之不詳帳戶內及提領現金之方式，而未將前開資本分別實際用於亞洲星公司之經營。嗣後王瑞卿將上開完成會計師簽證之文件，轉交白嗣亨委託辦理公司登記之黃建華，由黃建華填載亞洲星公司設立登記申請書，並以上開存摺影本、公司設立登記申請書、公司設立登記資本額查核報告書、公司股東繳納股款明細表、資產負債表及公司設立等申請文件，分別持以向主管機關臺北市政府辦理設立登記，表明亞洲星公司應收股款業已收足，使該管承辦公務員為形式審查後，認為要件均已具備，分別於如附表所示核准日期，核准亞洲星公司之設立登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對公司登記管理之正確性。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉聲請簡易判決處刑，嗣經原審認本件不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證據，然被告於本院準備程序中僅表示其並無犯意而對證據能力不予爭執（見本院卷第27頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告被告白嗣亨對於上開事實，於原審中雖曾辯稱：亞洲星公司之登記資本額500萬元係向一位陳小姐所借，驗資之後旋即匯回陳小姐，而以個人名義借貸方式向友人籌措資金繳足股款，亞洲星公司有確實設立，亦有實際經營，公司設立之初伊尚有其他影片製作中，該影片所需成本即不只500萬元，故伊無必要為500萬元去虛設行號，伊認為伊並無犯意云云，惟於本院審理中業已為認罪之表示而坦承不諱（見本院卷100年11月1日審判程序筆錄第2、4至7頁）。本院查，上揭事實，除據被告坦承在卷外，又有下列事證，足資佐證：
㈠亞洲星公司設立時係以被告白嗣亨為登記負責人，業據被告
白嗣亨所是認，並有公司登記申請書、公司名稱及所營事業登記預查申請表在卷可稽（見他字卷第34至35頁），故此部分事實堪予認定。再亞洲星公司之登記資本額為500萬元，皆由唯一股東即被告白嗣亨認繳，其負有出資義務，亦有股東同意書、董事願認同意書在卷可按（見他字卷第38至39頁），是堪認亞洲星公司之資本額被告白嗣亨負有全部之出資義務。又亞洲星公司以籌備處之名義於98年3月17日向華泰銀行南京東路分行申設帳戶使用，供作亞洲星公司設立登記之資本額全部繳足之證明，被告白嗣亨復於98年4月16日分別以現金存入及轉帳之方式，繳足500萬元之資本，並於同日委託會計師陳怡蓁為查核確認屬實，此亦為被告白嗣亨所承認，並有委託書、設立登記資本額查核報告書、資產負債表、股東繳納股款明細表、亞洲星公司籌備處申設之華泰銀行南京東路分行帳戶之存摺簿影本等在卷可稽（見他字卷第40至46頁），足認為真實。然亞洲星公司於98年4月16日會計師查核驗資完畢後，旋於98年4月20日提領450萬元存入以自己名義於同行所開立之帳戶內，剩餘款項則分次以現金提領之方式將之提領一空，此有亞洲星公司籌備處申設之華泰銀行南京東路分行帳戶之存摺簿影本、被告白嗣亨申設之華泰銀行南京東路分行帳戶之存摺簿影本、華泰商業銀行100年4月1日（100）華泰總南京東路字第02982號函附之存摺存款取款憑條、存摺存款存款憑條等在卷可稽（見他字卷第26至31頁、第32至35頁），則亞洲星公司設立登記之500萬元資本額，於驗資完畢後，旋即匯出或以領取現金之方式遭提領一空，均未實際使用於亞洲星公司之經營，此亦為被告白嗣亨所承認（見原審卷第19頁背面），是被告白嗣亨既為公司法及商業會計法所稱之負責人，亦負有全部出資額之出資義務，卻未實際繳足亞洲星公司登記之資本額，而僅以向他人借資取得查核報告之證明文件，以此申請辦理亞洲星公司設立之登記，被告白嗣亨對於上開各情均為知情，況亞洲星公司籌備處及其個人之帳戶均係應王瑞卿之要求而開立，其所知所欲相符，主觀上即該當刑法第13條第1項之故意，故被告白嗣亨辯稱未有主觀故意云云，毫無足採。又公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款、刑法第214條等罪均係處罰公司登記不實之行為，與公司設立登記後有無實際經營無涉，被告白嗣亨所提亞洲星公司有為實際經營之付款證明並無得為有利於被告白嗣亨之認定，附此敘明。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告白嗣亨所犯上揭公司法第9
條第1項、商業會計法第71條第5款、刑法第214條等犯行均洵堪認定，均應予依法論科。
二、按資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以虛列股本之不正當方法，使公司或行號之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪。次按修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」，並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於該辦法第2條規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表…」，於同辦法第8條第2項、第9條第2項亦分別規定：「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」，另修正前公司法第412條第2項關於：「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於：「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」，則依修正後之規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，並將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388條雖仍規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，惟僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記，是行為人於公司法修正後辦理公司登記之事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。又公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一犯罪行為。再刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立，至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，行為人一提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要，故二者之犯罪構成要件並不相同（最高法院96年度第5次刑事庭會議及96年度臺上字第6356號等判決意旨可資參照）。故核被告白嗣亨所為則係犯公司法第9條第1項前段之公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款利用不正當方法使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條使公務員登載不實罪；又商業會計法之罪係刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，自應優先適用，附此敘明。被告白嗣亨利用不知情之黃建華及會計師陳怡蓁犯上開之罪，為間接正犯。另被告與王瑞卿間，就其所犯上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，且就被告所犯之公司法、商業會計法部分，王瑞卿雖不具負責人之身分，但與有該身分關係之被告白嗣亨共同實施犯罪，故被告白嗣亨與王瑞卿應論以共同正犯。至被告白嗣亨所犯上開3罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷。
三、原審本於同上見解，適用公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項前段、第214條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告所為，損及國家對於公司資本正確性之監督管理，又破壞財務報表及公司登記簿等文書之公信力，被告白嗣亨雖不否認有借資設立亞洲星公司，並於驗資完畢後旋將亞洲星公司設立登記之資本額匯出，惟卻一再辯稱並無犯罪，犯後態度不佳，惟念及被告並非藉此從事其他不法犯罪，且非屬虛設之公司，未生有重大危害社會經濟秩序之情形，犯罪情節非重，暨被告之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準；又敘明刑法第41條之規定，於98年1月21日經總統公布修正後自98年9月1日施行，嗣於98年12月
30日再次經總統公布修正，並自公布日施行，因該2次修正係屬檢察官執行時所應處理事項，非刑罰法律有變更，自無庸比較新舊法，逕適用修正後刑法第41條規定。經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨主張伊係為從事慈善事業才成立電影公司，亞洲星公司有確實設立，亦有實際經營，也實地拍攝，公司設立之初伊尚有其他影片製作中，該影片所需成本即不只500萬元，故伊無必要為500萬元去虛設行號，伊認為伊並無犯意，伊每天在片場拍片，陸續有活動，公益活動資金流向即有300萬元云云，惟被告上訴意旨所提及提出之存摺存款明細，仍不足採為有利之認定，本案事證已臻明確，被告嗣已於本院審理中為認罪之表示，其自白並有前揭各項證據資料可資補強，是被告上訴為無理由，應予駁回。
四、附條件緩刑之宣告：被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，本次係因一時失慮，致罹刑典，惟被告嗣於本院審理中已坦承犯行，為認罪之表示，並表示願繳交公益捐款予財團法人臺灣肯納自閉症基金會或向公庫支付一定之金額，足認被告犯罪後甚有悔意；本院綜核上情，認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告被告緩刑2年，用啟自新；另為期被告能知所警惕，並促使公司登記資本額之實際繳納，建立公司財務報表之公信力及主管機關對公司登記管理之正確性，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告向公庫支付新台幣3萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國100年11月22日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官遲中慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國100年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬─────────┬───────┬──────┬──────┐│編號│公司名稱│銀行帳號│開戶後存款│資金轉出│簽證會計師│├──┼──────────┼─────────┼───────┼──────┼──────┤│1│亞洲星媒體有限公司籌│華泰南京東路分行│98.04.16│98.04.20│陳怡蓁│││備處│00-00-00000000-0│現金存入47萬元│轉帳匯出450│(設立)│││負責人白嗣亨││；自白嗣亨帳戶│萬元至白嗣亨││││││匯款轉入453萬│帳戶；現金領││││││元│出50萬││││││││││├──────────┼─────────┼───────┼──────┤│││白嗣亨│華泰南京東路分行│98.04.16│98.04.20│││││00-00-00000000-0│現金存入76萬元│自亞洲星公司││││││及轉帳匯入377│籌備處帳戶轉││││││萬元，同日復轉│帳轉帳匯入45││││││出453萬元至亞│0萬元；同日││││││洲星公司籌備處│復轉帳匯出││││││帳戶│400萬元，並│││││││以現金領出45│││││││萬元│││││││98.4.21現金│││││││領出5萬元││└──┴──────────┴─────────┴───────┴──────┴──────┘