裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(五)字第475號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度重上更㈤字第475號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第三六八號中華民國九十年六月十五日第一審判決（起訴案號:臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一二七號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下:
主文原判決撤銷。
甲○○未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。
事實
一、甲○○為「上將砂石行」負責人，該砂石行於民國（下同）八十六年二月間，向台南縣政府，申請在台南縣○○鄉○○○段一五四四之三六二號山坡地保育區，面積二‧三○公頃土石採取權，核准後，明知依水土保持法、土石採取規則、露天採礦規則、水土保持技術規範及上開採土場申請許可之土石採取計劃書、水土保持計劃書，應在核可範圍內採取土石，採取時，須由上往下採階梯式開採，並應嚴格控制，於採土邊界預留一定距離，保留階梯式邊坡，單一採掘面高度應在十公尺以下，坡度應在六十五度以下，於邊坡垂直高度並不得超過五公尺、平台寬度不得少於一‧五公尺，並應設置截水道，並作好植被，同時於開採前，應設置合乎規格沈沙池與滯洪池等水土保持管理及維護設施，以避免開採時及開採後之水土流失。
二、甲○○於採取上開山坡地土石時，為獲得較多土石及節省成本，竟超越核准區域開採土石，開採面積達九‧○三三二公頃，越界部分，包括同地段一五四四之一○八及同地段一五四四之一一○號國有土地（下稱系爭土地，其中一五四四之一○八號係屬山坡地保育區，一五四四之一一○號係屬特定農業區），且破壞應保留作為水土保持維護設施之階梯式邊坡。復未依照規定及核定土石採取計劃、水土保持計劃之設計，而任意採取土石，並削挖附近山丘，留下高程九至十三公尺陡峭山壁，於面臨山溝開採部分，未作任何水土保持設施，亦未作植被護坡、截水道、滯洪池、沈砂池等設施，開採區域內泥土，嗣經天雨沖蝕，致生水土流失。旋經台南縣政府告發後，由台灣台南地方法院檢察署檢察官，會同台南市調查站調查，而查悉上情。
三、案經台南縣政府告發由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告於本院審理程序時就檢察官所提證據及本院卷附相關證據資料，均同意作為證據，本院審酌該等文書作成形式並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，認得為證據。依上說明。本件所引用供述書面證據，均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○否認有上開犯行，辯稱：⑴關於超挖台南縣○○鄉○○○段第一五四四之一○八號、一五四四之一一○號國有地部分，該二筆土地與伊所申請同段一五四四之三六二號土地，相距甚遠，中間尚有 林世忠 、 陳彩銀 之土地相隔，其二人曾到庭證稱，有整平其所有土地，自有誤挖相鄰上開國有地可能，應非被告所挖堀。⑵另就同段第一五四四之三六二號土地超挖部分，公訴人認係犯山坡地保育條例第三十五條第三項、水土保持法第三十三條第三項之罪，惟該二條之罪，均以致水土流失為構成要件，依公訴人於八十八年九月廿八日勘驗筆錄所載，僅足以說明，被告未依水土保持法第八條第一項規定，實施水土保持，尚無法證明本件水土，確已流失，被告行為，自不構成上述罪名云云。惟查：
㈠系爭一五四四之三六二號、一五四四之一○八號土地，其使
用分區為山坡地保育區，有系爭土地登記謄本在卷可憑（詳七三號營他卷三八、四四頁），並有被告土石採取計劃書在卷可稽（詳五○至五四頁）。是本件系爭一五四四之三六二號、一五四四之一○八號土地，係屬水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，應堪認定。
㈡次查被告上揭犯罪事實，有台南縣政府八十八年七月二十日
八府農保字第一二七七三九號告發函、鹽水地政事務所土地現況實測、土地登記簿謄本、上開土場土石採取計劃書與水土保持計劃書部分內容影本（詳七三號營他卷一、三三至五八頁）及柳營鄉公所提供被告砂石行上開採土石照片十一張在卷可稽（詳七三號營他卷五九頁），並經台灣台南地方法院檢察署檢察官，於八十八年九月廿八日，會同台南市調查站、台南縣政府水土保持課、柳營鄉公所、鹽水地政事務所至現場勘驗，勘驗結果：土場東南、東北、西北、西南及鄰近地表裸露，有開挖痕跡；沿西南、東南、東北土場均面臨山溝，未作防止水土流失措施；西則與道路接壤處，西北側有二、三處土丘，被削平成峭壁；西北側至西南之山頭被剷平；西南側未施作截水道及西北側未築邊坡等語，有勘驗筆錄及錄影帶一捲在卷可稽（詳七三號營他卷二八五九頁）。㈢至證人林世忠、陳彩銀二人，固均坦認各有一筆土地與上述
一五四四之一○八號及一一○號之國有土地相鄰，並均曾將土地整平云云。然渠等二人均明確證稱:渠等僅將自己所有土地部分整平，並未超挖上揭國有土地等語。是被告就此辯稱，非其超挖，自非可採。又本件被告申請開挖台南縣○○鄉○○○段一五四四之三六二地號係山坡地保育區土地，面積為八０四九二平方公尺，該地號土地西側、南側以及東南側依序毗鄰同段一五四四之一０八、一五四四之三八、一五四四之一０九、一五四四之四八地號等五筆土地，而一五四四之一一０地號土地則坐落於一五四四之三六二地號土地內東南區域，其南側緊鄰同段一五四四之四八地號土地，有台南縣鹽水地政事務所測量員依檢察官於八十八年九月廿八日現場勘驗時囑託測繪地籍圖謄本在卷可稽（詳七三號營他卷三三頁所附原圖，影印圖如附件所示）。而被告申請開採區域（面積二‧三０公頃），位於一五四四之三六二地號土地中段區域（即上開卷附地籍圖謄本紅色虛線部分），然實際經挖掘區域，則包括該一五四四之三六二地號土地東西兩側部分及自西而至東南毗鄰同段一五四四之一０八、一五四四之三八、一五四四之一０九、一五四四之四八號等五筆土地部分區域，暨一五四四之一一０號土地全部（即上述地籍圖謄本Ａ紅色實線區域），面積共計六．四一六八公頃，與被告申請開挖面積二‧三０公頃，總計被告超挖面積，多達四．一一六八公頃，則被告在核准開挖土石區域外，大肆超挖達核准面積高達三倍。則被告辯稱，未有超挖，自非可採。㈣又被告於該地土石開採，越界開採，侵及國有土地，並違反
水土保持法、土石採取規則、露天採礦規則、水土保持技術規範（第三九二、三五○、三三二、三三四等規定）、土石採取計劃書、水土保持計劃書相關規定及設計，破壞應保留為水土保持之維護及處理設備邊坡，留下峭壁陡坡，復未作滯洪池、沈砂池、截水道、植被護坡，使區域內土石，經雨水沖蝕，即足生水土流失，且觀諸上述柳營鄉公所提供被告砂石行開採土石照片十一張及原審系爭土地現埸勘驗結果，均足認確已生水土流失結果。是被告辯稱，本件未致水土流失結果，即非可取。
㈤至於系爭土地，經本院更二審於九十四年十月四日，會同台
南縣政府水土保持課技正 沈正雄 、高雄市水土保持技師公會理事 張萬芳 勘驗現場（即台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號山坡地）後，經高雄市水土保持技師公會函覆會勘意見雖認為：「以往開挖整地殘破痕跡，業經台南縣政府農業局水土保持課要求地主辦理水土保持邊坡整復工作（即台南政府水土保持課，核定臺南縣○○鄉○○○段一五四四之
三八、一五四四之一０八、一五四四之一０九、一五四四之一一０、一五四四之三六二號等五筆土地採崛跡地植生及邊坡穩定處理等整復防災計畫書），並經檢查通過；此外並無其他既有或依法核准施作水土保持設施，亦無破壞水土保持設施情形，目前由其地形、地勢及現有植生覆蓋情形研判，不致有水土流失情形」云云（詳更二卷六九頁）。然查本件係八十八年九月間，經台灣台南地方法院檢察署檢察官會同台南市調查站、台南縣政府人員勘驗查獲，有勘驗筆錄在卷可按已如前述。距本院更二審會同前開鑑定機關人員，至現場勘驗，已相隔六年，現場環境難免已因時間經過發生變化。足認本件現場環境，業經台南縣政府農業局水土保持課要求地主辦理水土保持邊坡整復工作而生變化，該會勘意見認定上開五筆土地，不致有水土流失情形，乃依邊坡整復工作完成後土地現狀所得結論，據此，顯不足認定被告於八十六年九月間，逾越核准範圍及未依照規定與核定計畫採取土石行為，均無致生水土流失具體危險。是上開更二審所為鑑定意見，自不足為有利被告認定。
㈥又本件系爭土地，業經台灣台南地方法院檢察署檢察官於八
十八年九月二十八日至現場勘驗，勘驗筆錄記載：「一、沿東南路口進入土場，東南、東北、西北、西南沿土場及鄰近地表裸露明顯有開挖痕跡的區域，指示鹽水地政事務所測量範圍。二、沿西南、東南、東北土場都面臨山溝，未做防止水土流失之措施，西側與道路接攘，西北側有二、三處土丘被削平成峭壁，西北到西南的山頭部分被剷平，西南側有做邊坡，沒有截水道，西北側無邊坡，有二、三處土丘被削成峭壁。業主稱山頭平台部分是地主整地所剷平。指示鹽水地政事務所測量挖掘部分高度落差」等語，已如前述。據此，足認被告所挖掘區域之東南、東北、西北、西南沿土場及鄰近地表，確有裸露、開挖痕跡，而西南、東南、東北土場均面臨山溝，亦確有未做防止水土流失措施，西南側無截水道，西北側則無邊坡，有二、三處土丘被削成峭壁。是被告其在系爭土地開挖情形，自與水土保持法、土石採取規則、露天採礦規則、水土保持技術規範以及上開採土場申請許可土石採取計畫書、水土保持計畫書等規定不符甚明。綜上所述，被告犯行，事證明確，應堪認定。
二、查被告甲○○於上開系爭土地上（一五四四之三六二、一○
八、一一○號）開採土石，其中一五四四之三六二號、一五四四之一○八號係屬山坡地保育區，已如前述；至另一五四四之一一○號則係屬特定農業區，亦有土地登記謄本在卷可憑（詳七三號營他卷四二頁）。被告在系爭一五四四之三六二號及一五四四之一○八號採取土石，核其所為，係犯水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項之罪。另被告在系爭一五四四之一一○號土地開採土石，係屬在未經許可土地內所為，核其此部分所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪。被告一行為而觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條，從情節較重水土保持法第三十三條第三項之罪處斷（按被告所犯三罪刑度上限雖屬相同，但其中所犯水土保持法第三十三條第三項之罪，其被破壞土地面積較廣，情節自屬較重）。至公訴人雖認被告上揭犯行，亦涉有山坡地保育利用條例第三十五條第三項及同法第三十四條第一項之罪嫌云云。然查，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法（八十八台非二七八號判決參照），自應優先適用上開水土保持法規定，而不再另論上開山坡地保育利用條例規定。又本件被告於一五四四之一一○號特定農業區土地開採土石，係未經許而開採土石，既經檢察官於起訴書，載明被告並於一五四四之一一○號土地有開採土石行為，則被告此部分竊取土方犯行，自屬起訴效力所及，本院自得併予審理，附此說明。
三、關於刑法修正部分：㈠罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款，關於「罰金：一元以上」規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於被告，應適用舊法規定，定其罰金部分法定刑。
㈡想像競合犯部分：
查被告行為後，刑法第五十五條關於想像競合犯規定，業經修正，並自九十五年七月一日起施行，修正後刑法第五十五條規定想像競合犯，從一重處斷時，增訂所科處刑罰，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。此科刑限制雖為修正前刑法所無，但其乃法理明文化，非屬法律變更（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。關於刑法第五十五條想像競合犯修正，本件自無新舊法比較問題，併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告並於未經許可一五四四之一一○號土地，開採土石行為，已據檢察官於起訴書載明，則被告此部分所為，核係屬刑法第三百二十條第一項竊盜犯行，已如前述。原判決未予論及，自有未洽。㈡又本件被告犯後，中華民國九十六年罪犯減刑條例，已於九十六年七月四日公布，並於同年七月十六日施行生效，被告犯行係在九十六年四月廿四日前所為。是被告本件犯行，自合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減刑條件，原判決未及審酌上開減刑條例，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，依上所述，固無理由。然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的、方法、所生危害、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，對被告量處有期徒刑一年，以資懲儆。至公訴人起訴時，對被告請求量處有期徒刑一年三月，然因被告本件犯行，涉及部分國有土地已另租給他人，致被告無法全部為回復水土保持措施，業經台南縣政府農業局水土保持課技士於原審到庭證述明確。是本院因認對被告量處有期徒刑一年，已即足生懲處之效，併此敘明。又被告犯後，中華民國九十六年罪犯減刑條例，已於九十六年七月四日公布，並於同年七月十六日施行生效，被告犯行係在九十六年四月廿四日前所為。是被告上開所宣告之刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減刑條件，爰依法減為有期徒刑六月，併就所處徒刑諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十三條第三項、第三十二條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、第三百二十條第一項，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第九條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年3月20日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國97年3月20日附錄法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
水土保持法第三十三條：
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持
之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫
或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未再規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
水土保持法第三十二條第一項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。