裁判字號：臺灣 高雄 地方法院96年易字第1402號刑事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第1402號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣高雄第二監獄執行中）乙○○
（現在臺灣高雄第二監獄執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第28487、32513號），本院判決如下：
主文甲○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑參月。
乙○○無罪。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因公共危險案件，經本院以92年度交訴字第151號判決判處有期徒刑8月確定，繼於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第1024號判決判處有期徒刑10月確定， 嗣上開 二案件接續執行，甫於94年9月12日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於95年5月6日下午4時許，在高雄市○○區○○路蓮池潭廣場內，趁於該地擺攤之 葉俊卿 忙碌之際，竊取葉俊卿所有置放於攤位上之 皮爾卡登 廠牌PC6288型號行動電話1支（序號為000000000000000號、門號為0000000000號；價值約新台幣3,000元），得手後旋即離開；再於同日晚上9時許，在高雄縣○○鎮○○○路火車站前夜市內，亦係趁擺攤之 陳創松 忙碌之際，竊取陳創松所有置放於攤位之SHARP廠牌行動電話手機1支（序號為000000000000000號、門號為0000000000號；價值約新台幣10,000元），得手亦隨即離去。嗣先於同年月8日，將其所竊得陳創松所有之SHARP廠牌行動電話持至高雄市○○區○○○路「超基當舖」典當得款新臺幣（下同）1,000元，繼將其所竊得葉俊卿所有之皮爾卡登廠牌PC6288型號行動電話，於同年月12日交由不知情之乙○○持至高雄市○○區○○○路「中華當舖」典當得款300元。嗣為員警於前揭當鋪查贓時循線查獲，始知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文規定。關於證人葉俊卿、陳創松分別於警詢中所為之陳述、中華當鋪點當記錄、超基當鋪收當物品資料、通聯調閱查詢單等證據，被告甲○○、乙○○於本院行準備程序時，均表示對證據能力無意見等語（本院卷第43頁參照），且當事人均未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。
二、有罪部分（即被告甲○○部分）：㈠事實之認定：
上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警一卷第1至3頁、偵一卷第39、40頁、本院卷第42、61頁參照），核與證人即被害人葉俊卿、陳創松於警詢中所證述之情節相符（警一卷第7至9頁、警二卷第7、8頁參照），並有中華當鋪點當記錄1紙（警一卷第10頁參照）、超基當鋪收當物品資料1紙（警二卷第9頁參照）及通聯調閱查詢單1份（警一卷第11至14頁參照）附卷足資佐證。從而，被告甲○○上開自白與事實相符，自可採為認定事實之證據。是本案事證明確，被告甲○○二次竊盜犯行，均洵堪認定，均應依法論罪科行。
㈡論罪與科刑：
⒈本案相關法律之比較適用：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為
後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第
8次刑事庭會議決議參照）。查於被告甲○○前開行為後，刑法第33條及第56條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。另於95年6月14日公布之刑法施行法第
1條之1規定，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3倍或30倍。
職是，本件自應就被告甲○○行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：
①修正前刑法第320條第1項普通竊盜罪，原規定法
定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，規定罰金數額應為10元以上；然依刑法施行法第1條之1規定，修正後該條之法定刑度應為「1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣15,000元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5款提高罰金數額為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，準此，應以修正前之規定對於被告甲○○較為有利。
②修正後之刑法將原刑法第56條關於連續犯之規定廢
除，準此，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰。是比較新舊法之規定，應以修正前之規定較有利於被告甲○○。
③綜上，依前開決議整體比較結果，本件以修正前之
刑法規定較有利於被告甲○○，爰依刑法第2條第
1項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法。⑵又於被告甲○○前開行為後，刑法第41條亦於上揭時
間經修正公布施行。修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300元折算
1日，經折算後應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,00
0元或3,000元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而，比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前之規定較有利於被告甲○○，爰併依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法。
⑶再按修正後刑法第2條第1項之上開規定，係規範行
為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，並無有利、不利情形（如刑法第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條等），即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議會議意旨參照）。查於被告葉錦龍前開行為後，刑法第47條亦於上揭時間經修正公布施行。修正後刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用，而被告甲○○再犯本案犯行，既係出於故意，則無論依修正前或修正後刑法第47條之規定（修正後係刑法第47條第1項），均構成累犯，是依照前揭最高法院決議意旨，應適用裁判時法即修正後刑法第47條第1項之規定。
⒉核被告甲○○所為，均係犯修正前刑法第320條第1項
之普通竊盜罪。被告甲○○前後二次竊盜犯行，時間緊接，均觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。查被告甲○○前於92年間，因公共危險案件，經本院以92年度交訴字第151號判決判處有期徒刑8月確定，繼於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第1024號判決判處有期徒刑10月確定，嗣上開二案件接續執行，甫於94年9月12日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院被告院內索引卡紀錄表各1份在卷可查，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並遞加之。爰審酌被告甲○○正值青壯，不思循正當途徑賺取生活所需，僅因缺錢花用，竟恣意竊取他人財物，對他人之財產安全顯已生危害，並足見其守法觀念淡薄，惟念及其犯後坦承犯行，堪認尚有悔意，及其所竊取之財物價值約13,000元等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項之規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
三、無罪部分（即被告乙○○部分）：㈠公訴意旨另以：被告乙○○與被告甲○○共同基於意圖為
自己不法所有之概括犯意聯絡，以由「被告乙○○提議行竊及把風，被告甲○○負責下手行竊」之行為分擔模式：
⑴先於95年5月6日下午3時許，在高雄市左營區蓮池潭廣場內，趁攤販忙碌之際，共同竊取被害人葉俊卿所有之皮爾卡登廠牌PC6288型號紅色行動電話1支，得手後旋即離去，嗣於同年5月12日，由被告乙○○持上開行動電話前往中華當舖以300元價格典當；⑵再於95年5月6日上午9時許，在高雄縣○○鎮○○○路火車站前夜市內，亦係趁攤販忙碌之際，竊取被害人陳創松所有之SHARP廠牌行動電話1支，得手後亦旋即離去，繼於同年月8日，由被告甲○○持上開行動電話前往超基當舖以1,000元價格典當，被告乙○○並朋分贓款500元。因認被告乙○○亦涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢本件公訴人認被告乙○○涉犯前揭竊盜罪嫌，無非係以證
人即共同被告甲○○於偵查中之證述及中華當鋪典當記錄等證據為其主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：伊於95年5月6日中午有與甲○○一起至伊住處對面廣場散步，當時廣場上有很多攤販，伊與甲○○各看各的，並不知道甲○○竊取他人行動電話；伊也沒有與甲○○在岡山竊取行動電話等語。
㈣經查：
⒈被告甲○○於前揭時、地竊取被害人葉俊卿所有之行動
電話時，並未先與被告乙○○謀議如何行竊，亦未告知被告乙○○其將行竊，被告乙○○係於被告甲○○行竊得手並離開上揭行竊地點後，始知悉被告甲○○竊得他人行動電話乙情，業據證人甲○○於本院審理中結證稱：伊於95年5月6日在高雄市左營區蓮池潭廣場內竊取葉俊卿所有之行動電話，當天伊與乙○○一起騎車經過蓮池潭，因為看那裡很熱鬧，伊與乙○○就進去看熱鬧，後來兩人一直逛，伊突然看到1支行動電話放在攤位旁邊，伊並沒有與乙○○討論如何竊取手機，就趁被害人未注意時竊取該行動電話，伊竊得手機之後，就與乙○○一起離開，離開後乙○○才知道伊竊取他人行動電話等語明確（本院卷第56、57頁參照）。又被告甲○○於前揭時、地竊取被害人陳創松所有之行動電話時，亦未先與被告乙○○謀議如何行竊，亦未告知被告乙○○其將行竊，而於其行竊時，亦不知悉被告乙○○該時人在何處，嗣其行竊得手後，即獨自先行離開等情，亦據證人甲○○於本院審理中結證稱：伊於95年5月6日晚上9時許，在高雄縣○○鎮○○○路火車站前夜市內竊取陳創松所有之行動電話，當天晚上伊與乙○○一起騎車，途中有說要去行竊，但沒有說要偷何物，後來伊與乙○○就到夜市去逛，伊看到被害人之行動電話放在攤位上，伊沒有跟乙○○說被害人之行動電話放在攤位上，也沒有與乙○○討論要如何竊取該行動電話，伊就自己趁被害人未注意時竊取該行動電話，伊行竊當時並不知道乙○○人在何處，得手之後伊就自己離開，乙○○應該不知道伊已離開等語綦詳（本院卷第57、58頁參照）。是依據證人甲○○於本院審理中之前揭結證情節，可知被告甲○○於發現行竊目標後準備下手行竊之際，並未告知被告乙○○其將下手行竊乙事，亦未於該時就其與被告乙○○應如何互相分工把風掩護等節，與被告乙○○間有何謀議，甚且於被告甲○○竊取被害人陳創松之行動電話時，被告甲○○並不知悉是時被告乙○○人在何處，且被告甲○○於得手後隨即自行離開，更遑論被告乙○○係在事後始知悉被告甲○○業已竊取被害人葉俊卿之行動電話，足見被告乙○○與甲○○間，就被告甲○○之前揭竊盜犯行，實無任何犯意聯絡及行為分擔，至為明確。又被告乙○○於被告甲○○下手行竊被害人陳創松之行動電話前，或曾提及同至上揭地點行竊乙事，惟就渠等究係如何行竊，係二人共同尋找目標行竊，抑或各自尋找目標分別下手行竊，如係共同行竊，渠等二人間究係如何分工，係由何人負責下手行竊，另由何人負責在旁把風，行竊得手後應如何相互掩護逃逸，事後應如何銷贓及分贓等節，則未見渠等有何事前之謀議與合意，亦難認渠等二人就竊取被害人陳創松之行動電話有何事前之犯意聯絡。
⒉至證人甲○○於警詢及偵查中，雖均證稱：伊為前揭竊
盜犯行，均係乙○○所提議，伊下手行竊時亦係由乙○○負責把風云云。惟查，依被告甲○○前揭證述情節，已足認被告二人間就被告甲○○前揭二次竊盜犯行並無犯意聯絡及行為分擔，已如前述，況被告甲○○係因被告乙○○與其一同至前揭行竊地點，遂主觀認定渠等二人間有共同竊盜犯行乙情，業據被告甲○○於本院審理中結證稱：「（問：照你所述之情況，為何你會認為乙○○是在你竊取手機時，幫你把風？）我認為我們兩個人一起去，由我下手竊取手機，他當然要幫我把風。」等語無訛（本院卷第57、58頁參照），足見證人甲○○之所以始終主張被告乙○○係本案共同正犯，係出於其自身對於共同正犯之構成要件即犯意聯絡與行為分擔之法律意義顯有誤解。另參以被告甲○○於本院審理中，仍始終陳述被告乙○○應負共同竊盜之責，亦足見被告甲○○於本院審理中之前揭證述自亦非出於迴護被告之詞，應值採信，尚無疑義。
㈤綜上所述，公訴人所舉之證據既不足以證明被告乙○○有
與被告甲○○共同竊盜之犯行，此外，本院亦查無其他卷存積極事證足認被告乙○○涉有公訴人所指之竊盜犯行，是被告乙○○犯罪即屬不能證明。從而，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告乙○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、修正前刑法第56條、第320條第1項、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務中華民國96年6月12日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳明呈法官陳振嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年6月12日
書記官顏宗貝附錄本案判決論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。