裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第2382號刑事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第2382號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人朱立人律師上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第23842號），本院判決如下：
主文丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○與乙○○原係男女朋友，因雙方素有感情糾紛，丙○○竟與二真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於傷害人身體之犯意聯絡，先由丙○○於民國95年3月5日晚上7時53分許，以其門號00-0000000號室內電話撥打乙○○之門號0000000000號行動電話，假藉處理感情糾紛為由，邀約乙○○於同日晚上8時許至高雄縣○○鄉○○○路與沿海路口之「麥當勞」見面，嗣於同日晚上8時30分許，乙○○依約抵達上開路口之「新光人壽大樓」前，因見丙○○坐於麥當勞二樓窗邊，即不疑有他下車赴約，上開二成年男子見乙○○到來，即分持木棒及鋁棒上前共同毆打乙○○，致乙○○受有腹部鈍挫傷併腸繫膜破裂及腹內出血之傷害，繼乙○○要求上開二成年男子帶同丙○○下樓見面，待丙○○下樓後，乙○○即趁隙逃離現場並委請超商店員報警，繼員警到達現場後，當場扣得已斷裂為半截之木棒1支，始查知上情。
二、案經乙○○訴由高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
經查：
㈠證人乙○○於偵查中之陳述：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項定有明文。次按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年台上字第629號判決意旨參照）。
⒉經查，證人乙○○於偵查向檢察官所為之陳述，已依法
於檢察官訊問前具結，有臺灣高雄地方法院檢察署95年
9月27日、95年11月17日訊問筆錄各1份暨證人結文2紙在卷可稽（偵卷第5、7、15、17頁參照），已可擔保其係據實陳述，而證人乙○○於本院審理中，並未曾主張其於偵查中向檢察官所為之陳述，非出於真意或有何違法取供之情形，而本院亦查無檢察官有何以不正方法取證之情事，復於本院審理中，證人乙○○已到庭接受被告及辯護人之詰問，對被告之詰問權已有保障，足見證人乙○○於偵查中之陳述，並無何顯有不可信之情況，且與本案相關待證事實具有關連性，自應具有證據能力，得為本案之證據。
㈡其他證據：
關於中華電信股份有限公司行動電話受信通信紀錄查詢結果、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市立小港醫院診斷證明書、扣案物品照片及報案明細表等證據，被告及其辯護人於本院行準備程序時，均表示對於證據能力不爭執等語（本院卷第36、37頁參照），且未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。
二、事實之認定：訊據被告固坦承曾撥打電話予告訴人乙○○並邀約告訴人於上揭時、地見面之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：因為伊已喪偶，但乙○○不斷對伊騷擾，伊希望與乙○○談清楚，所以才打電話邀約乙○○至麥當勞見面，後來於晚上8時許伊抵達麥當勞並在2樓靠窗處等乙○○，但等了半小時乙○○都沒有出現，所以伊就離開直接回家，伊並不知道之後發生何事云云。經查：
㈠被告確曾於95年3月5日晚上7時53分許，以其門號00-0
000000號室內電話撥打告訴人門號0000000000號行動電話，並以處理感情糾紛為由，邀約告訴人於同日晚上8時許至高雄縣○○鄉○○○路與沿海路口之「麥當勞」見面乙情，業據證人乙○○於偵查及本院審理中結證明確（偵卷第5、6、15頁、本院卷第53、54頁參照），並有中華電信股份有限公司行動電話受信通信紀錄查詢結果1紙在卷可稽（警卷第14頁參照）。又告訴人於同日晚上8時30分許依約抵達上開路口之「新光人壽大樓」前時，遭二成年男子分持木棒及鋁棒共同毆打，致其有腹部鈍挫傷併腸繫膜破裂及腹內出血之傷害乙情，亦據證人乙○○於偵查及本院審理中結證無訛（偵卷第15頁、本院卷第54、55、56
頁參照），核與證人即本件處理員警甲○○於本院審理中所結證之情節相符（本院卷第74、75頁參照），並有扣案之斷裂木棒1支可佐，亦有扣押筆錄暨扣押物品目錄表
1份（警卷第8至10頁參照）、高雄市立小港醫院診斷證明書1紙（警卷第12頁參照）、扣案物品照片1幀（警卷第13頁參照）及報案明細表1紙（本院卷第84頁參照）在卷可據。復上開各情均為被告所不爭執（本院卷第37、38頁參照），均應堪認定確屬實情。
㈡至被告雖以前揭情詞置辯。惟查，被告於警詢及偵查中先
係證述：當日係乙○○邀伊外出見面，伊於當日晚上7時許到達麥當勞2樓等候，但乙○○並未依約前來，所以伊才在7時45分許離開，伊回到家時將近8時許，伊當日並未打電話予乙○○等語（警卷第2頁、偵卷第15、16頁參照），然嗣於偵查中經檢察官當庭提示前揭中華電信股份有限公司行動電話受信通信紀錄查詢結果，即翻異前詞改稱：是伊約乙○○出去等語（偵卷第16頁參照），足見其辯詞顯然前後迴異，是否堪值採信，已非無疑。雖辯護人雖為被告辯護稱：被告接受員警詢問時，已相距本件案發時約63日，故被告供述就其抵達麥當勞之時間略有出入，應係因事隔已久導致記憶模糊等語；然查，細繹被告前揭供述，不惟就其抵達麥當勞之時間前後所述不一，且與通聯紀錄記載所顯示之時間亦相互矛盾，甚且就當日究係被告邀約告訴人見面或告訴人邀約被告見面，被告前後所述亦大相逕庭，實難認被告係因記憶模糊始供述前後迴異，是以辯護人前揭主張尚非可採。
㈢又告訴人於上揭時間依約抵達高雄縣○○鄉○○○路與沿
海路口之「新光人壽大樓」前時，曾見被告坐於上開路口之麥當勞2樓靠窗處，嗣告訴人遭上開二成年男子毆打後，亦曾要求該二成年男子帶同被告下樓見面，被告嗣後亦有下樓乙情，業據證人乙○○於偵查中結證稱：伊於晚上
8時30分許到達麥當勞時，見被告已坐在麥當勞2樓，後來伊遭毆打後，有要求打伊的男子叫被告下來，伊看到被告下來後就趁機逃跑等語明確（偵卷第15頁參照），核與其於本院審理中結證稱：伊抵達後，看見被告坐在麥當勞
2樓，伊就將車子停好下車，就有兩名男子走過來拿鋁棒及木棒打伊，後來伊被打的受不了，伊就叫該二名男子要被告下來，後來其中一名男子去「麥當勞」叫被告下來，被告有來到伊面前，但因為伊痛得受不了，所以沒有說話就趁機離開，伊曾在林園夜市見過其中一名男子與被告手牽手，而且當日亦是該名男子到麥當勞叫被告下來，所以伊認為是被告叫上開二男子打伊等語互核一致（本院卷第54至57頁參照），參以證人乙○○年齡為40歲，係具有相當生活閱歷之成年人，亦無任何智能或精神障礙之情事，其於偵查及本院審理中既經告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，應知悉於偵查及本院審理中倘為不實證述，當受偽證罪之處罰，衡情其於偵查及本院審理中當無甘受偽證罪之處罰而故為虛偽不實陳述以誣陷被告入罪之理，況被告於本院審理中亦自承：伊於當日晚上8時許抵達麥當勞後，就在該處2樓靠窗處等候乙○○等語無訛（本院卷第16頁參照），足見證人乙○○前揭前揭證述確屬非虛，應堪採信均屬實情。至辯護人雖以證人傷勢嚴重，如何能於被告及上開二成年男子前迅速逃離現場，又證人遭毆打後竟不思迅速逃離現場，反要求上開二成年男子帶同被告下樓見面，顯與經驗法則有違等語；惟查，本件處理員警據報到達超商後，係先攙扶告訴人返回案發現場找尋告訴人之手機，再將告訴人送醫治療，而案發現場距離超商僅約100公尺等情，業據證人甲○○於本院審理中結證無訛（本院卷第74、75頁參照），是告訴人於員警到達現場後，既尚且能於他人攙扶下徒步走回案發現場，顯見其遭毆打後頓時傷勢尚非嚴重至完全無法行動，復案發現場距離超商亦非甚遠，則告訴人於遭人毆打後尚能趁隙逃離現場一節，尚非無法想像，另告訴人於當日係應被告之邀約始至案發現場，而於其抵達案發現場時即已見被告坐於案發現場旁之麥當勞2樓靠窗處，均已如前述，是告訴人於遭他人毆打後，為確認是否係被告夥同他人所為而要求對其毆打之人帶同被告下樓見面，亦非與常情有違，足徵辯護人前揭主張，亦非可採。
㈣再被告於當日晚上7時18分許，先以電話邀約告訴人於同
日晚上9時許見面，嗣於同日晚上7時53分許，始又以電話告知告訴人改於同日晚上8時許見面乙情，業據證人乙○○於偵查及本院審理中結證明確（偵卷第6、15頁、本院卷第54頁參照），亦有前揭中華電信股份有限公司行動電話受信通信紀錄查詢結果1紙在卷可考（警卷第14頁參照），復為被告所自承不諱（本院卷第16頁參照），則被告於近約25分鐘之短暫時間內二度向告訴人修改見面時間，且第二次修改見面時間時係要求嗣後馬上見面，實難想像除被告外，尚有何人能精準掌握被告之嗣後行蹤，參以證人乙○○於本院審理中結證稱：伊並未與他人結仇等語（本院卷第55頁參照），益徵本件確係被告假藉處理感情糾紛為由，先邀約告訴人於前揭時、地見面，再由與被告同具傷害犯意聯絡之上開二成年男子持木棒、鋁棒共同毆打告訴人乙情，甚為明確，至堪認定。
㈤綜上所述，被告前揭辯詞無非事後卸責編撰之詞，均無足
採信。本案事證明確，被告傷害犯行潯堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪與科刑：㈠本案相關法律之比較適用：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查於被告前開行為後，刑法第33條及第41條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。
另於95年6月14日公布之刑法施行法第1條之1規定，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3倍或30倍。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較以資適用。茲說明如下：
⑴修正前刑法第227條第1項普通傷害罪，原規定法定
刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，規定罰金數額應為10元以上；然依刑法施行法第1條之1規定，修正後該條之法定刑度應為「3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5款提高罰金數額為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，準此，應以修正前之規定對於被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法。
⑵修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑
為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300元折算1日，經折算後應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而，比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前之規定較有利於被告，爰俱依刑法第
2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法。
⒉另按修正後刑法第2條第1項之上開規定，係規範行為
後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，並無有利、不利情形（如刑法第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條等），即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議會議意旨參照）。查於被告前開行為後，刑法第28條同經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則改為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」，惟此部分僅為法條文字之修正，要非法條之構成要件或法律效果發生變動，故非屬法律之變更，參諸前揭說明，尚不生比較新舊法之問題，而應適用裁判時法即修正後刑法第28條之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之普通傷害
罪。查被告雖未實際出手毆打告訴人，然本案係由被告先假藉處理感情糾紛為由邀約告訴人見面，再由上開二真實姓名年籍不詳之成年男子共同毆打告訴人，且告訴人遭毆打之過程，始終在被告觀看之下等節，均已據本院認定如前，足見被告與上開二成年男子間，就上開傷害犯行確有犯意聯絡，並係推由該不詳姓名成年男子二人下手毆打告訴人，是被告與該上開不詳姓名成年男子二人，均應論以共同正犯，準此，公訴人認被告僅係構成教唆犯，即有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條（最高法院30年上字第1574號判例意旨參照）。爰審酌被告不思以和平方式解決感情糾紛，竟夥同他人共同毆打告訴人，致告訴人受有腹部鈍挫傷併腸繫膜破裂及腹內出血之傷害，且迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，復犯後猶狡詞卸責，顯然毫無悔意，惟念及其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可按等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。至扣案之斷裂木棒1支及未扣案之鋁棒1支，雖係供被告及上開二成年男子共犯本件傷害犯行所用之物，然並無證據證明上開木棒及鋁棒係被告或上開二成年男子所有，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第277條第1項、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中華民國96年6月12日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳明呈法官陳振嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年6月12日
書記官顏宗貝附錄本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。