裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(二)字第23號民事判決
裁判日期：民國96年09月29日
裁判案由：確認債權存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上更㈡字第23號上訴人國立中山大學法定代理人乙○○訴訟代理人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師被上訴人高雄市政府工務局新建工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 周耀門 律師
王伊忱 律師 陳景裕 律師 鄭美玲 律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國92年3月19日臺灣高雄地方法院91年度訴字第2232號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於96年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已於95年11月17日變更為甲○○，此有高雄市政府95年11月17日高市府人二字第0950059590號函
1紙附卷可稽（見本院卷第149頁），茲甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：訴外人華巍營造股份有限公司（下稱華巍公司）因擔任訴外人正隆營造股份有限公司（下稱正隆公司）之連帶保證人，經確定判決應與正隆公司連帶給付被上訴人新台幣（下同）4974萬7782元9角6分本息在案。被上訴人前曾聲請就上訴人應給付華巍公司之工程款為扣押，經執行法院於80年9月25日以80年度執全字第576號扣押命令，命上訴人就其應給付華巍公司之工程款於500萬元內禁止華巍公司收取或為其他處分，及禁止上訴人向華巍公司清償。上訴人未否認其與華巍公司間有承攬契約關係，僅以工程尚未正式驗收，未立具保固切結書及繳納保證金，工程款請求權不存在為由，於80年10月4日聲明異議，然執行法院未將此聲明異議通知被上訴人，且於同年月5日更發函上訴人仍應依前所發扣押命令執行，上訴人就此函文並未再為異議，自應受該扣押命令拘束，不得對債務人為清償。嗣執行法院於91年6月4日以91高貴民齊90執字第44715號發收取命令，准許被上訴人向上訴人收取前已扣押之工程款。上訴人就前開收取命令竟以華巍公司對其並無工程款及其他款項可供收取云云，聲明異議，其異議顯然不實。爰依強制執行法第120條之規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠確認訴外人華巍公司對上訴人有500萬元之債權存在。㈡上訴人應將前開500萬元債權金額給付被上訴人。㈢第2項聲明，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：被上訴人雖曾聲請執行法院發扣押命令，就華巍公司對上訴人之「國立中山大學理工學院研究大樓新建工程」之工程款債權在500萬元範圍內禁止華巍公司收取或為其他處分，並禁止上訴人向華巍公司清償。惟依民法第490條規定，並參照上訴人與華巍公司間所訂工程契約第5條第
1款之約定，在華巍公司未依約完成其承攬工作前，對上訴人尚無報酬請求權之存在。又上訴人於接受前開扣押命令後
10日內即提出聲明異議，執行法院對該異議僅再以80年10月5日 高維民齊 執全字第24690號函復上訴人，並未再發扣押命令，被上訴人亦未起訴請求確認債權存在，顯見被上訴人對上訴人所主張華巍公司工程款請求權不存在之事實並不爭執。故上訴人之聲明異議，已足以阻止上開扣押命令對上訴人發生效力。嗣後上訴人乃驗收工程，並給付華巍公司工程款，於81年7月間付清尾款完畢。華巍公司對上訴人之工程款債權，已因上訴人之清償而消滅，被上訴人請求上訴人將應給付華巍公司之500萬元工程款給付被上訴人，自無理由。況華巍公司之承攬工程於81年4月27日完工，在同年6月26日驗收完畢，則自華巍公司得請求工程尾款之81年
6月26日起，或因承認之時效中斷事由，而自81年7月或8月起算，至被上訴人於90年11月30日具狀聲請強制執行，亦已逾承攬報酬之2年請求權消滅時效期間，上訴人自得拒絕給付系爭工程款。又債權人行使此一收取權，本質上具有代位性質，債權人提起給付之訴，僅得請求命第三債務人給付金錢與債務人，並由債權人代位受領，尚不得請求對債權人直接給付。被上訴人訴請上訴人直接對被上訴人為給付，亦無理由等語，資為抗辯。
四、本件原審對於被上訴人之請求，判決㈠上訴人應將華巍公司向其承攬之「國立中山大學理工學院研究大樓新建工程」之工程款500萬元給付予被上訴人。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人負擔，並就判決第1項部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。（至於被上訴人於原審另請求確認華巍公司對上訴人有500萬元債權存在部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服）。
五、兩造不爭執之事項如下，並有原法院80年度執全字第576號扣押命令，90年度執字第44715號收取命令，上訴人91年6月14日聲明異議狀，原審78年度重訴字第2922號、本院84年度重上字第102號、最高法院90年度台上字第1093號民事判決，上訴人80年10月4日聲明異議狀，原法院80年10月5日
（80）高維民齊80執全第576號字第24690號影本各1份在卷足憑，堪予採信。
㈠被上訴人對華巍公司有4974萬7782元9角6分之系爭執行債權存在。
㈡被上訴人於80年間聲請原審執行法院對華巍公司為假扣押，
發扣押命令就華巍公司對上訴人之「國立中山大學理工學院研究大樓新建工程」之工程款債權在500萬元範圍內予以扣押，上訴人曾就執行法院80年度執全字第576號該扣押命令，於80年10月4日聲明異議，經執行法院於同年月5日函覆上訴人，仍應依原扣押命令扣押債務人華巍公司對上訴人之工程款債權，不得對債務人為給付等語，並副本通知被上訴人即執行債權人；上訴人就該執行法院函未再聲明異議原扣押命令亦未經執行法院撤銷。
㈢被上訴人對華巍公司取得執行名義後，聲請原審執行法院發
收取命令，上訴人於91年6月14日對執行法院90年度執字第44715號該收取命令聲明異議，經執行法院通知被上訴人，被上訴人乃依強制執行法第120條第2項對上訴人提起本件訴訟。
㈣上訴人於執行法院80年度執全字第576號扣押命令後，於81
年6月26日就華巍公司承攬之「國立中山大學理工學院研究大樓新建工程」已驗收完畢，於81年7月間給付工程款予華巍公司完畢，其金額逾扣押債權之500萬元。
六、兩造爭執之事項為：㈠執行法院80年執全字第576號扣押命令是否因上訴人（即第三人）曾聲明異議而影響其效力？被上訴人可否依收取命令直接請求上訴人給付？㈡如該扣押命令仍然有效，上訴人對華巍公司為清償，對被上訴人不生效力，則其得否以對華巍公司抗辯之「工程款債權已罹於2年之請求權時效」之事由，對抗被上訴人（即執行債權人）？
七、執行法院80年度執全字第576號扣押命令是否因上訴人（即第三人）曾聲明異議而影響其效力？被上訴人可否依收取命令直接請求上訴人給付？㈠按承攬人完成之工作物，依工作之性質，有須交付者，有不
須交付者。大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號判例參照）。是以定作對於承攬人固負有支付報酬之義務，此項報酬又以工作物之之交付或完成時清償為原則。然此僅係就報酬支付時期而言，故報酬支付縱在工作完成之後，但報酬債權之發生，欲在工作物完成前，亦即於承攬契約成立之同時發生，換言之，即承攬人交付完成工作物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行。又強制執行法第115條第1項所謂「債務人對於第三人之金錢債權」，並未排除因雙務契約而生有對待給付之債權，且該債權何時可請求，第三人應何時給付，或請求與給付有無其他條件限制，亦均非所問。即不得以之為由而否認其為假執行標的，此觀同法條第3項對於因附條件、期限、對待給付或其他事由之金錢債權亦得執行之規定自明。從而上訴人抗辯：依民法第490條之規定，定作人須俟工作完成時，始負給付報酬之義務。是在工作未得結果時，難謂承攬人已有報酬請求權之存在，故此種分期之工程款實不宜以之為強制執行之標的，執行法院自不得對定作人即上訴人發系爭禁止清償之扣押命令云云，尚非可採。
㈡另按修正前強制執行法第119條第1項規定：「第三人不承
認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時，應於接受法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異。」議第2項：「第三人不於前項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權人或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕行向第三人為強制執行。」第120條規定：「債權人對於前條第三人之聲明，認為不實時，得向管轄法院提起訴訟，並通知債務人」。嗣因執行法院受理第三人異議後，應為如何之處理，法未規定，現行強制執行法第120條第1項乃增訂應將第三人異議事由通知債權人，且於債權人認第三人聲明不實時，僅規定得向管轄法院起訴，而未規定其起訴及應向執行法院為起訴證明之期限，及未於起訴期限內提出起訴證明之救濟途逕，致實務上常有債權人受通知後，既不對第三人起訴，亦不聲請撤銷執行命令，任令執行程序懸宕，有損第三人權益，因於現行強制執行法第120條第2項修訂為債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。並增訂第3項：債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，以保護第三人之前益。準此，第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規定，逕向該第三人為強制執行而已，故第三人於修法前，或修法後未依現行強制執行法第120條第3項之規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力。查本件上訴人就執行法院80年9月25日80年度執全字第
576號扣押命令，雖於80年10月4日以扣押之工程款債權不存在為由聲明異議，上訴人既未聲請撤銷上開扣押命令，原審執行法院亦未撤銷該扣押命令，揆諸前揭說明，該扣押命令不因執行債權人即被上訴人未向管轄法院提起訴訟而失其效力，上訴人違反該扣押命令向債權人華巍公司清償對被上訴人自不生效力。上訴人抗辯其於81年6月26日就華巍公司承攬工程驗收完畢，而於81年7月間給付工程款完畢。該清償行為對於被上訴人亦生效力云云，即無足採信。
㈢再按，執行法院所發之收取命令，債權人係取得以自己名義
向第三人收取金錢債權之收取權，債務人僅喪失其收取權，而未喪失其債權（最高法院63年台上字第1966號判例參照），故就收取命令提起訴訟其訴訟標的為債權人對於第三人之收取權，如第三人聲明異議係對於執行法院之收取命令而發者，債權人自得本於收取命令所取得對第三人之收取權利，訴請第三人向自己為給付。是上訴人抗辯稱債權人行使收取權，本質上係具有代位性質，故債權人提起給付之訴，僅得請求命第三人給付金錢與債務人，並由債權人代位受領，尚不得請求命第三人直接給付債權人，本件被上訴人訴請上訴人直接給付被上訴人，實無理由云云，亦無足取。
八、如該扣押命令仍然有效上訴人對華巍公司之清償；對被上訴人不生效力，則其得否以對華巍公司抗辯之「工程款債權已罹於2年之請求權時效」之事由，對抗被上訴人（即執行債權人）？㈠查系爭扣押命令雖曾經上訴人對之聲明異議，然上訴人既未
依強制執行法第120條第3項之規定撤銷，該扣押命令不生失權之效果，仍有拘束力已如前述，又上訴人於該扣押命後之81年6月26日就華巍公司承攬之工程已驗收完畢並於81年
7月間給付工程款完畢而為清償，此際華巍公司即無工程款債權因罹於時效而消滅之情事，則依消滅時效之相對性，上訴人對於華巍公司既無法再為消滅時效之主張，因之，上訴人自亦不得以本件執行債務人華巍公司之工程款債權業已罹於2年時效之事由對抗被上訴人。
㈡上訴人雖抗辯稱：系爭扣押命令因該執行事件之債權人（即
被上訴人）既非扣押命令所扣押債權之債權人（按債權人係華巍公司）、第三人（即上訴人）亦非該執行事件之債務人（按債務人係華巍公司）依民法第138條之規定及最高法院64年度第5次民庭庭推總會決議之見解，該扣押命令自不生時效中斷之效力。而華巍公司向上訴人所承攬之工程係於81年6月26日驗收完畢，則承攬人華巍公司自該日即得向上訴人請求給付承攬工程之尾款，惟自81年6月26日起算至被上訴人於90年11月30日向執行法院聲請強制執行，發收取命令時，已逾2年之請求權時效，上訴人得拒絕給付云云。惟按時效中斷，以當事人、繼承人、受讓人之間為限，始有效力。固為民法第138條所明定。又「執行法院依強制執行法第
115條第1項規定所發之扣押命令，已依第118條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第138條規定，應不生時效中斷之效力。又發扣押命令係執行行為，並非因不可避之事，致不能中斷時效，更難認為同法第139條規定之時效不完成之事由。依新修正強制執行法第119條第2項規定，執行法院因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行時，始合於民法第129條第2項第5款之規定，在此以前，該債權之消滅時效並不中斷。」固亦經最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決議㈣記載明確。
查兩造就系爭工程款債權，因非當事人、繼承人或受讓人，而無時效中斷之效力。然前揭決議係指於第三人未向執行債務人為任何清償之行為下，執行法院依強制執行法第115條第1項規定所發之扣押命令，已依第118條之規定送達於債務人及第三人者，除執行法院依同法第119條第2項規定，因債權人之聲請逕向該第三人為強制執行外，該債之消滅時效並不中斷。該與本件上訴人（即第三人）於扣押命令依法送達後，在華巍公司之承攬工程款時效未完成前，即已為清償之情形不同，上訴人據而為前揭抗辯，亦無足採信。
九、綜上所述，被上訴人於上訴人就執行法院核發之80年度執全字第576號扣押命令聲明異議後，雖未對上訴人提起訴訟，然於該扣押命令經撤銷前，上訴人仍應受該扣押命令之拘束，而不得對華巍公司為清償。乃被上訴人竟於81年6月26日就華巍公司承攬工程驗收完畢，並於81年7月間給付工程款完畢，上訴人就其與華巍公司間之工程款債務已因清償而不得主張時效，且其所為該清償行為對被上訴人並不生效力，因之，被上訴人依原審執行法院91年6月4日核發91高貴民齊90執字第44715號收取命令，被上訴人行使收取權，請求上訴人將華巍公司因向上訴人承攬「國立中山大學理工學院研究大樓新建工程」得對上訴人請求之工程款500萬元給付予被上訴人，即屬有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第
1項、第78條判決如主文。中華民國96年9月29日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官鄭月霞法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年10月2日
書記官張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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