裁判字號：最高法院95年台上字第1761號民事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：確認債權存在等
最高法院民事判決九十五年度台上字第一七六一號
上訴人高雄市政府工務局新建工程處法定代理人乙○○訴訟代理人 周耀門 律師
王伊忱 律師 鄭美玲 律師被上訴人國立中山大學法定代理人甲○○訴訟代理人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國九十四年九月十四日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：訴外人華巍營造股份有限公司（下稱華巍公司）因擔任訴外人正隆營造股份有限公司（下稱正隆公司）之連帶保證人，經判決應與正隆公司連帶給付伊新台幣（下同）四千九百七十四萬七千七百八十二元九角六分本息確定在案。伊前曾聲請就被上訴人應給付華巍公司之工程款為扣押，經執行法院於民國八十年九月二十五日以八十年度執全字第五七六號扣押命令，命被上訴人就其應給付華巍公司之工程款於五百萬元內禁止華巍公司收取或為其他處分，及禁止被上訴人向華巍公司清償。被上訴人未否認其與華巍公司間有承攬契約關係，僅以工程尚未正式驗收，未立具保固切結書及繳納保證金，工程款請求權不存在為由，於八十年十月四日聲明異議，執行法院未將此聲明異議通知伊，且於同年月五日更發函被上訴人，仍應依前所發扣押命令執行，被上訴人就此函文，並未再為異議，自應受該扣押命令拘束，不得對債務人為清償。嗣執行法院於九十一年六月四日以九一高貴民齊九０執字第四四七一五號發收取命令，准許伊向被上訴人收取前已扣押之工程款，被上訴人就前開收取命令竟以華巍公司對其並無工程款及其他款項可供收取云云，聲明異議，其異議顯然不實等情。爰依強制執行法第一百二十條之規定，求為命被上訴人將前開工程款五百萬元給付於伊之判決（未繫屬本院者，不予論敘）。
被上訴人則以：上訴人雖曾聲請執行法院發扣押命令，就華巍公司對伊之「國立中山大學理工學院研究大樓新建工程」之工程款債權在五百萬元範圍內禁止華巍公司收取或為其他處分，並禁止伊向華巍公司清償。惟依民法第四百九十條規定，並參照伊與華巍公司間所訂工程契約第五條第一款之約定，在華巍公司未依約完成其承攬工作前，對伊尚無報酬請求權之存在。又伊於接受前開扣押命令後十日內，即提出聲明異議，執行法院對該異議，僅再以八十年一月五日 高維民 齊八０全字第二四六九０號函復伊，並未再發扣押命令，上訴人亦未起訴請求確認債權存在，顯見上訴人對伊所主張華巍公司工程款請求權不存在之事實並不爭執，故伊之聲明異議，已足以阻止上開扣押命令對伊發生效力。嗣後伊乃驗收工程，並給付華巍公司工程款，於八十一年七月間付清尾款完畢。華巍公司對伊之工程款債權，已因伊之清償而消滅，上訴人請求伊將應給付華巍公司之五百萬元工程款給付上訴人，自無理由。況華巍公司之承攬工程於八十一年四月二十七日完工，在同年六月二十六日驗收完畢，則自華巍公司得請求工程尾款之八十一年六月二十六日起，或因承認之時效中斷事由，自八十一年七月或八月起算，至上訴人於九十年十一月三十日聲請強制執行，已逾承攬報酬之二年請求權消滅時效期間，伊自得拒絕給付系爭工程款。又債權人行使此一收取權，本質上具有代位性質，債權人提起給付之訴，僅得請求命第三債務人給付金錢與債務人，並由債權人代位受領，尚不得請求對債權人直接給付，上訴人訴請伊直接對上訴人給付，亦無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所命被上訴人給付部分予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：上訴人對華巍公司有系爭執行債權存在，被上訴人曾就執行法院八十年度執全字第五七六號扣押命令，於八十年十月四日聲明異議，原扣押命令未經執行法院撤銷，被上訴人於九十一年六月十四日對執行法院九十年執字第四四七一五號收取命令聲明異議，經執行法院通知上訴人，上訴人乃依強制執行法第一百二十條第二項對被上訴人提起本件訴訟，被上訴人於執行法院八十年度執全字第五七六號扣押命令後，於八十一年七月間給付工程款完畢，其金額逾扣押債權之五百萬元。查依八十五年十月九日修正前強制執行法（下稱修正前強制執行法）第一百十九條第一項規定：第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時，應於接受法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。第一百二十條規定：債權人對於前條第三人之聲明，認為不實時，得向管轄法院提起訴訟，並通知債務人。而修正前強制執行法，並無如修正後同法（下稱現行強制執行法）第一百二十條第二項債權人得於收受聲明異議通知後「十日內起訴」之限制，及同條第三項「債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令」之規定。系爭扣押命令於八十年間核發，及被上訴人就華巍公司之工程款債權嗣後於八十一年間清償，均發生在修法之前，本件執行法院對第三人發扣押命令後，如經第三人依法聲明異議，該形式上存在之扣押命令對第三人是否仍有拘束力之爭點，自應適用舊法之規定以定之。參以最高法院五十一年台抗字第二一三號判例：「執行法院依強制執行法第一百十六條規定，以命令禁止第三人向債務人交付或移轉動產或不動產者，如第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在時，則須債權人提起訴訟對於第三人得有執行名義，始得向該第三人為強制執行，故第三人祇依同法第一百十九條向執行法院為上述不承認之聲明為已足，不得以債權人遲未提起訴訟而聲請撤銷上開命令，惟上開命令雖未撤銷，仍不得據以向該第三人為強制執行，即不得據上開命令而為查封該動產或不動產之處分」之意旨。第三人對於執行法院所發之扣押命令，如就債權之存在或數額有爭議，依法聲明異議，其異議有無理由屬實體事項，執行法院並無審查權限，該第三人又非執行當事人，債權人對其並無執行名義，為保護第三人權益及使其與債務人之法律關係明確，自應依同法第一百二十條規定，由債權人提起訴訟認定之。益徵第三人對執行命令聲明異議後，執行命令形式上固未被撤銷，然因執行債權人在相當時間內未予爭執，解釋上應認該命令已不能拘束該第三人，而無待撤銷，否則不足以保護身處債權債務關係外之第三人，此為修法前當然之解釋，嗣修正法律以符合現況。故依上開說明及修正前第一百十九條第一項、第一百二十條之規定觀之，第三人對於執行法院所發扣押命令聲明異議時，須債權人於相當時間內對第三人提起訴訟，始生繼續在判決確定前暫定扣押之狀態。被上訴人就執行法院八十年九月二十五日八十年度執全字第五七六號扣押命令，已於八十年十月四日以扣押之工程款債權不存在為由聲明異議，經執行法院於同年月五日函覆被上訴人，其受文者為「異議人即第三人國立中山大學」，副本予上訴人，並於主旨稱：仍應依原扣押命令扣押債務人華巍公司對被上訴人之工程款債權，不得對債務人為給付。足認被上訴人就系爭扣押命令已依法聲明異議，上訴人並未提起訴訟，以解決此實體上爭議，應認已足以阻止原扣押命令對被上訴人發生效力。被上訴人嗣於八十一年六月二十六日工程驗收完畢後，將系爭工程款給付華巍公司，已生清償之效力，華巍公司對被上訴人之工程款債權消滅，是被上訴人於九十一年六月十四日對執行法院九十年執字第四四七一五號收取命令聲明異議，自屬有據，則上訴人請求被上訴人給付該五百萬元工程款，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按修正前強制執行法第一百十九條第一項規定：「第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時，應於接受法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。」第二項：「第三人不於前項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權人或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕行向該第三人為強制執行。」第一百二十條規定：「債權人對於前條第三人之聲明，認為不實時，得向管轄法院提起訴訟，並通知債務人」。嗣因執行法院受理第三人異議後，應為如何之處理，法未規定，現行強制執行法第一百二十條第一項乃增訂應將第三人異議事由通知債務人，且於債權人認第三人聲明不實時，僅規定得向管轄法院起訴，而未規定其起訴及應向執行法院為起訴證明之期限，及未於起訴期限內提出起訴證明之救濟途徑，致實務上常有債權人受通知後，既不對第三人起訴，亦不聲請撤銷執行命令，任令執行程序懸宕，有損第三人權益，因於現行強制執行法第一百二十條第二項修訂為：債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。並增訂第三項：債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，以保護第三人之利益。準此，第三人就執行債權人依強制執行法第一百十五條至第一百十七條規定所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第一百十九條第二項規定，逕向該第三人為強制執行而已，故第三人於修法前，或在修法後未依現行強制執行法第一百二十條第三項之規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第五十一條之適用，對債權人不生效力。查被上訴人就執行法院八十年九月二十五日八十年度執全字第五七六號扣押命令，已於八十年十月四日以扣押之工程款債權不存在為由聲明異議，被上訴人既未聲請撤銷上開扣押命令，為原審確定之事實。揆之上開說明，該扣押命令不因執行債權人未向管轄法院提起訴訟，而失其效力，乃原審僅以執行命令形式上固未撤銷，惟因執行債權人在相當期間內未予爭執，即認該扣押命令不能拘束第三人，逕行認被上訴人嗣後於八十一年六月二十六日對華巍公司之給付，已生清償之效力，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。又上訴人請求之依據及其聲明為何，案經發回，應併予注意闡明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年八月十日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉延村
法官劉福來法官黃秀得法官吳謀焰法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十二日
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