裁判字號：臺灣彰化地方法院100年智訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度智訴字第6號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告洪聖雄上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100年度偵續字第56號），本院認有不妥，改依通常程序審理，就被告洪聖雄被訴違反著作權法第91條之1第3項部分，合議改依簡式審判程序，茲判決如下：
主文洪聖雄明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳萬伍仟元，扣案盜版光碟共貳拾柒片，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠洪聖雄明知「NEWSUPERMARIOBROS.、 瑪莉歐 賽車、銀河
瑪莉歐、任天堂明星大亂鬥、大金剛、瑪莉歐奧運、2008冬季運動、運動」等8種遊戲軟體及「七龍珠、蜘蛛人3、Namco嘉年華、極快速感、音速小子、我愛高爾夫、惡靈古堡、實況野球、越南大戰合輯、榮譽勳章、家庭騎馬、哆啦A夢、英雄不再、家庭滑雪、水瓶座棒球、雷射兔子2、瘋狂攀爬、死亡鬼屋283、火影大亂鬥」等19種遊戲軟體，分別係任天堂公司及不詳他人享有著作權之電腦程式著作，且得使用在任天堂Wii遊戲機之遊戲片，上揭程式著作，未經著作權人任天堂公司及其餘著作權人之許可，不得擅自重製或販賣、意圖販賣而陳列或散布非法重製物。
㈡洪聖雄竟於民國（下同）99年9月26日前之某日，向不詳網
路賣家，以150元價格，買入「NEWSUPERMARIOBROS.Wii」盜版遊戲光碟1片，供自己玩樂使用；又於96、97年間起，利用網路下載上述其餘遊戲軟體並非法重製於空白光碟片內，欲搭配任天堂Wii遊戲機使用，供自己玩樂，而侵害任天堂公司等人之著作財產權（違反著作權法第91條部分，本院另為不受理判決）。
㈢後因洪聖雄因玩膩遊戲，欲變賣其所有之任天堂Wii遊戲機
，而於99年9月26日22時29分許，在其位於彰化縣彰化市○○里○鄰○○路○段○○○巷○○弄○號住處，利用電腦網路設備，連接至「雅虎奇摩」拍賣網站，以帳號「stanley0607」刊登販賣遊戲主機之訊息，並附註「隨機附上現有20多款熱門遊戲」之訊息，意圖散布前述盜版遊戲光碟片而持有之。嗣經警於網路巡邏時發現上情，喬裝為買家，於99年9月30日19時45分許，與洪聖雄約在臺中市○區○○○路1段79號大慶火車站前交易後，洪聖雄將上述非法重製光碟27片交付警員，以此散布之，經警員發現扣案之27片光碟均為盜版光碟後，循線查悉上情。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告於警詢、偵查、本院審理中之自白。
㈡扣案盜版光碟27片，除一片正面印有「NEWSUPERMARIO
BROS.Wii」彩色圖樣外，其餘均為一般裸片光碟燒錄，外觀糙粗，且依照裸片光碟之正面外觀可以粗分為幾種，應該係不同時期燒錄的光碟片（照片見警卷第27頁）。
㈢警員職務報告書、臺中市警察局第三分局扣押筆錄及扣押物
品目錄表、扣押物品收據、鑑定書、網路拍賣資料、遊戲光碟及播放光碟內容翻拍照片。
㈣綜上所述，足認被告自白與事實相符，事證明確，被告犯行已可確定。
三、論罪科刑：㈠參酌著作權法第91條之1修正之立法理由，並對照同法第28
條之1、第29條及第87條第1項第6款前段之規定，足認著作權法第3條第1項第12款規定之「散布」，可區分為「以移轉所有權之方法」、「出租之方法」及「以移轉所有權及出租以外之方法」（如出借）等三種情形，對於侵害者，則分別依第91條之1、第92條及第93條第3款加以處罰。易言之，第91條之1各項之規定，均係指以移轉所有權方法之散布，不因該條第2、3項法條文字未明載「以移轉所有權之方法散布」等字樣，即認該條第2、3項所規範之散布方法並非以移轉所有權之方法為之。又依法條文義觀之，第91條之1第1項規定散布之標的為「著作原件或其重製物」；第2項規定散布之標的則為「侵害著作財產權之重製物」，則本於同上之立法本旨、法條文義及系統解釋，第91條之1第1項所稱之「重製物」，應僅限於「合法重製物」；同條第二項所稱之「重製物」，則限於「非法重製物」。從而如契約已明訂重製發行之期限，竟違反約定而於期滿後繼續銷售庫存之著作重製物，始應依第91條之1第1項規定處罰；至於在夜市或商店販賣盜版光碟，或販賣違反第87條第1項第4款（即違反平行輸入）之商品者，即應依第91條之1第2、3項規定處罰（最高法院98年度台上字第5238號判決意旨參照）。
㈡按著作權法第3條第1項第12款定義「散布：指不問有償或無
償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」，又著作權法第91條之1第3項前段、第2項「明知係侵害著作財產權之重製物而『散布』或意圖散布而公開陳列或『持有』者」構成要件，並不以「販賣」等有償取得對價為要件，故被告在大慶車站前交付喬裝買家之警察後，雖尚未取得商品代價，仍構成「散布」罪名，且被告先前「意圖散布而持有」之低度行為為「散布」之高度行為所吸收。故核被告所為，係犯著作權法第91條之1第3項前段、第2項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪。又被告一次散布（販賣）之行為，同時侵害多位著作權人之法益，為同種想像競合犯，只論以一個明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪名。
㈢爰審酌被告所散布之盜版光碟片有27片，數目不少，影響正
版光碟之銷售，然被告僅係販賣遊戲主機時順便散布盜版光碟，其惡性尚不如一般專賣盜版光碟之販賣集團，以及審酌被告被告犯罪之動機、方法、手段、所生危害暨犯後均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院
被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其經此教訓，應知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以勵自新。又為使被告記取教訓，養成尊重他人財產權之法治觀念，命被告向公庫支付新臺幣2萬5000元之代價，以收警惕之效。
㈤按著作權法第98條但書規定，犯第91條之1第1項，供犯罪所
用或因犯罪所得之物，不論屬於被告與否，均得沒收之。上述盜版光碟27片，均宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠被告洪聖雄明知「NEWSUPERMARIOBROS.」「Wii」係日商
任天堂股份有限公司（下稱：任天堂公司）向經濟部智慧財產局註冊登記，取得商標專用權，指定使用家庭用電視遊樂器、電腦硬體、電腦軟體、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品。洪聖雄竟於民國99年9月26日前之某日，向不詳網路賣家，以不詳之價格，販入印有「NEWSUPERMARIOBROS.」「Wii」商標之盜版遊戲光碟1片，嗣因變賣其所有之任天堂Wii遊戲機，而於99年9月26日22時29分許，在其位於彰化縣彰化市○○里○鄰○○路○段○○○巷○○弄○號住處，利用電腦網路設備，連接至「雅虎奇摩」拍賣網站，以帳號「stanley0607」刊登販賣遊戲主機之訊息，並附註「隨機附上現有20多款熱門遊戲」之訊息，意圖銷售、散布前述盜版遊戲光碟片予不特定人，而侵害任天堂公司之商標權。嗣經警於網路巡邏時發現上情，於99年9月30日19時45分許，與洪聖雄約在臺中市○區○○○路1段79號前交易後，經鑑定扣案「NEWSUPERMARIOBROS.」「Wii」一片光碟為侵害商標權之重製物後，循線查悉上情。因認被告洪聖雄係犯商標法第82條，明知為侵犯商標權之商品而「販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入」罪嫌。
㈡按「刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且
已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，【仍應論以販賣罪之未遂犯】。此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別。」最高法院89年度台上字第4144號判決意旨可資參照，且又「本件倘係警察偽稱欲購買禁藥，雖無實際購買之真意，但上訴人與林姓男子如已有販賣故意，且依約攜往交付，即已着手實施販賣行為，惟警察原無買受意思，其等虛與買賣，為求人贓俱獲而破案，事實上雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，上訴人等似應論以販賣禁藥未遂罪名。」最高法院85年度台上字第1811號判決意旨亦可參照。另參照最高法院90年度台上字第7030號、87年度台上字第3206號、86年度台上字第7605號、84年度台上字第825號、83年度台上字第6066號等判決，最高法院85年度第4次刑事庭會議決議意旨均相同。
㈢卷內「Wii」商標（註冊號00000000）、「NEWSUPERMARIO
BROS.」商標（註冊號00000000）經濟部智慧財產局商標資料檢索服務表，可證明扣案「NEWSUPERMARIOBROSWii」一片為侵犯商標權之盜版物，被告亦自白係在網路上以150元代價買得之盜版光碟。聲請建議處刑書要旨，記載被告係意圖營利販入光碟，然被告一向辯稱買入時係為自己玩樂使用，並非意圖營利，此部分欠缺證據顯示被告於買入時已意圖營利。又本件被告於網路上刊登販賣主機附贈光碟片之訊息，盜版光碟之代價併計在總售價之中，被告雖有販賣之真意，但喬裝買家之警察卻無購買之真意，故買賣雙方意思無法合致，參照上述最高法院意旨，只能論以「販賣未遂」之程度。又商標法第82條係規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。」，並無類似著作權法之「散布」構成要件，亦無處罰未遂犯。故被告並不觸犯商標法第82條，惟檢察官認為此部分商標法犯行，與上述有罪之著作權法第91條之1第3項前段、第2項部分，為想像競合之裁判上一罪關係，故本院不另為無罪之諭知。
六、適用之法條：㈠依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡著作權法第91條之1第3項、第2項、第98條但書、刑法第11
條、第41條第1項前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
臺灣彰化地方法院刑事第七庭
法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年10月11日
書記官施秀青附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第
87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。