裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上訴字第1685號刑事判決
裁判日期：民國100年11月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上訴字第1685號上訴人即被告 金保羅 選任辯護人 楊志航 律師（法律扶助基金會）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第777號中華民國100年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3987號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
金保羅對於女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向公庫支付新臺幣伍萬元，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
事實
一、金保羅係代號00000000（真實姓名年籍均詳卷，下簡稱甲女）之大阿姨代號00000000Ｃ（真實姓名年籍均詳卷，下簡稱丙女）之同居人，甲女於民國九十九年九月十二日晚間某時許，與其母親至南投縣信義鄉人和村之丙女住處（詳細地址在卷）外烤肉，甲女之胞姊代號00000000Ｂ（真實姓名年籍均詳卷，下簡稱乙女）住處與丙女住處相鄰。丙女於同日二十三時許，要求甲女進入丙女住處轉告酒後在屋內休息之金保羅應下樓至屋外參與聚會，甲女至丙女住處二樓之房間內告知金保羅此事時，金保羅竟基於強制性交之犯意，強行將甲女拉至床上，撫摸甲女之身體並親吻甲女，甲女雖不願意，然因金保羅突然之舉動，一時驚恐楞在該處，嗣甲女聽聞房間外之樓梯似有人走動之聲音，乃回神加以反抗，並出聲詢問外面是否有人，且欲向外逃跑，金保羅立即起身又以雙手腕力將甲女拉回床上，並用手摀住甲女之嘴巴阻止甲女呼救，甲女雖加以抵抗，仍遭金保羅強行脫去甲女外衣，且拉下甲女所穿著之短褲及內褲，然短褲及內褲尚掛在甲女左小腿上，復用手撫摸甲女之陰部，再將手指插入甲女之性器陰道內抽動，以此強暴之方式而對甲女強制性交一次得逞。嗣金保羅聽聞門把轉動之聲音停止動作，甲女即趁機拿取其外衣穿上，然在未及將外褲與內褲穿妥之情形下，一手拉著掛在左腳上之褲子，自該房間與隔壁房間共用之陽臺逃離該房間，並自隔壁房間下樓後離開丙女住處，而撞見正在丙女家門口之乙女，隨即向乙女哭訴上情，乙女忽見金保羅亦下樓找尋乙女，立即將甲女帶至乙女住處躲藏，嗣金保羅離去後，乙女始指示甲女返家。嗣由甲女報警處理，始經警查獲。
二、案經甲女訴由南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、性侵害犯罪防治法第十條第一項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第三項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第十一條第一項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院九十五年度臺上字第五Ｏ二六號判決意旨參照）。查，卷附行政院衛生署南投醫院驗傷診斷書（見密封袋），為依性侵害犯罪防治法第十條第一項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
二、證人甲女、乙女、丙女於偵查證述之證據能力：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明。又同法第二百四十八條第一項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第二項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十七年度台上字第一六五三號、九十八年度台上字第三六七號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院九十九年度台上字第五Ｏ八二號判決要旨亦揭櫫甚明）。
㈡、查，被告及其辯護人並未聲請傳喚證人甲女、乙女、丙女到庭作證，被告上訴後，在本院準備程序、審理程序並多次陳述「無其他證據請求調查」等語，可認其已捨棄對證人甲女、乙女、丙女之反對詰問權。是依上說明，本院認後開所引證人甲女、乙女、丙女於檢察官偵查中具結後所為之陳述（證人結文見偵查卷第四六、四七、五一頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本判決下列所引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告金保羅及其辯護人於原審準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示同意作為證據等語（見原審卷第三四頁）；嗣於本院準備程序均表示：對證據能力無意見等語（見本院卷第三二頁背面），且迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告金保羅及其辯護人亦未為任何異議，本院審酌上開等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該等審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
四、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告及其選任辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告金保羅否認對甲女有強制性交之犯罪事實，辯稱：伊未強拉甲女上床，當時伊與甲女係兩人很自然抱在一起，甲女主動撲到伊身上，伊未強制甲女云云。然查，上開事實業據被告於原審準備程序、審理及本院準備程序坦白承認（見原審卷第三三、五四頁，本院卷第四二頁背面），且查：
㈠、丙女於九十九年九月十二日晚上十一時許，請被害人甲女至丙女住處叫被告至屋外，甲女至丙女住處二樓房間叫被告下樓時，被告強行將甲女拉至床上，撫摸甲女之身體，並親吻甲女，甲女因被告突兀之舉動，一時驚恐，楞在該處，嗣甲女聽聞房間外樓梯有人走動之聲音，乃回神，加以反抗，並出聲詢問外面是否有人，無人回應，甲女趁機欲往外跑，被告立即起身，強行將甲女拉回床上，用手摀住甲女之嘴巴，甲女加以抵抗，然因力氣不敵被告，仍被被告拉回床上，並強行將甲女外衣脫掉，且將甲女所穿著之短褲及內褲拉下一邊，另一邊仍掛在甲女小腿上，復用手撫摸甲女之陰部，且將手指插入甲女之陰道內抽動，嗣甲女聽聞門把轉動之聲音，被告聞聲亦停止動作，甲女立即拿取其外衣，並在未及將褲子穿妥情形下，一手拉著褲子，衝向該房間與隔壁房間共用之陽台，並在陽台看見丙女站在該處，甲女自隔壁房間下樓，下樓後隨即看見乙女，乙女見被告亦下樓，立即將甲女帶至乙女住處躲藏，嗣被告離去後，乙女始指示甲女返家等情，業據證人甲女於警詢及偵查中證述明確，並指認被告相片無訛（見偵卷第一七頁至第一九頁、第四二頁至第四三頁，犯罪嫌疑人指認紀錄表見同卷第二Ｏ頁）。
㈡、丙女雖於偵查中否認曾指示甲女去丙女住處叫被告，並證稱：伊在上開陽台看見甲女時，甲女之衣著完整等語。惟甲女曾向被告表示丙女欲找被告乙節，已據被告供承在卷（見偵查卷第五四頁）。況丙女於九十九年九月十二日晚上十一時許，曾指示甲女至丙女住處叫被告出來，甲女起初不願意，丙女不斷催促甲女去叫被告至屋外，甲女始前往叫被告；嗣乙女至乙女住處外面找尋皮夾時，看見甲女自丙女住處跑出來，並直衝乙女面前，不斷哭泣，甲女當時有穿上衣，但褲子並未穿妥，外褲及內褲都在左腳上，甲女用手拉著外褲及內褲，乙女詢問甲女：「發生何事」，甲女表示：「差一點就遭被告強姦」，嗣乙女見被告自丙女住處走出，乃拉甲女至乙女住處內，將大門上鎖，並指示甲女至房間內躲藏，乙女見被告站在乙女住處紗門外往內看，復至乙女住處隔壁乙女舅舅住處看，嗣又返回乙女住處，從紗門往內看後，再返回丙女住處，乙女始示意甲女趕快返家等情，亦據證人乙女於警詢及偵查中證述綦詳（見偵查卷第二一頁至第二四頁、第四四頁至第四五頁），核與甲女之證詞相符，益徵甲女上開指證屬實，丙女上開證詞與甲女、乙女及被告所述情節不合，是丙女所述尚非可取。而且，以手指插入被害女子性器官，依刑法第十條第五項第二款規定，其法律評價認定為「性交」，然衡諸常情，一般民間所謂之「強姦」，係指男性以其性器官強制插入女性之性器官而言。基此，證人乙女上開證述「聽聞甲女陳述『差一點就遭被告強姦』」等語，與甲女證述「被告將手指插入甲女之陰道內抽動」乙節，語意上亦相吻合。
㈢、又，被告之身高為一百七十公分、體重九十五公斤乙節，業據被告陳稱在卷（見偵查卷第五四頁），以被告壯碩之體格，甲女之氣力顯難與被告相抗衡，是甲女所稱遭被告強拉至床上，並強行將甲女衣、褲褪除後，以手指插入甲女陰道內一情，應堪採信。至被告係丙女之同居人，甲女稱呼被告姨丈，甲女不曾向被告表達過愛意，甲女與被告平常見面只有打招呼，偶爾會像西方人那樣輕輕的擁抱乙節，並據被告於偵查中供承在卷。甲女既視被告為長輩，二人平常見面時，僅禮貌性打招呼，甲女復不曾對被告表達過愛意，則被告辯稱甲女主動對被告投懷送抱云云，即難以採信。
㈣、此外，並有現場照片八張、甲女、乙女之真實姓名對照表各一紙、行政院衛生署南投醫院驗傷診斷書一份（記載甲女處女膜有陳舊性裂痕，核亦與甲女指訴被告以手指強制性交乙節，並無齟齬之處）、受理疑似性侵害案案件驗傷光碟一份附卷為憑（見警卷第三一頁至第三四頁、第三六頁所附公文封內），足認被告否認犯罪部分，核屬卸責之詞，不足採信，其上開自白部分與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、法律之適用：
㈠、按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院九十二年度台上字第二九六四號判決意旨參照）。被告在其以手指進入甲女性器陰道抽動之強制性交行為前，先強制撫摸甲女身體、陰部且親吻甲女，應係本於同一強制性交目的所為者，其強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。是核被告所為，係犯刑法第二百二十一條第一項之對於女子以強暴之方法而為性交罪。
㈡、再查，被告與甲女原為舊識，因酒後一時失控，衝動行事，致犯本案，又被告之前無類似妨害性自主之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，被告犯後已在原審準備程序認罪，當庭向甲女當面道歉（見原審卷第三三頁），復已與甲女成立民事調解，賠償甲女新臺幣（下同）二十萬元，並已給付完畢，有調解成立筆錄在卷（見原審卷第四Ｏ頁），復經甲女母親在本院陳述甚明，且被告所犯本件強制性交罪之方法，係以其手指插入告訴人之陰部，相較於以男性性器官插入女性陰部之強制性交犯行，程度上仍有差別。然而，被告所犯強制性交罪，其法定最輕本刑為三年以上徒期徒刑，依被告上開犯罪之情狀觀之，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛而屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，情節實堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。
三、撤銷原審判決及科刑之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⒈卷附附行政院衛生署南投醫院驗傷診斷書，為依性侵害犯罪防治法第十條第一項之規定開立之驗傷診斷書，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外，因此有證據能力（詳見上開理由壹、一部分）。原審認該診斷證明書有證據能力，係以其符合刑事訴訟法第一百五十九條之五所規定之要件，原審所引據之法源尚有未洽。⒉被告已與告訴人甲女成立調解，願賠償甲女二十萬元，並已依約全部履行完畢，甲女並願意原諒被告各節，有調解成立筆錄乙紙在卷（見原審卷第四Ｏ頁），復經甲女母親在本院陳述甚明（見本院卷第三一頁背面至三二頁），原審未及審酌被告已「依約全部履行完畢」之情，同有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖不可取，但原審判決既有上開可議之處，即應由本院撤銷改判。
㈡、爰審酌被告為圖一己性慾之滿足，不顧告訴人甲女內心感受，對其為強制性交之行為，造成甲女心理上難以磨滅之陰影，然衡酌其犯後尚知部分自白犯行，事後已再向甲女表達歉意，請求原諒，並已與甲女調解成立，願意賠償甲女二十萬元，且已全部履行完畢，甲女並願意原諒被告，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈢、末查，被告前於九十年間，因偽造文書案件經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑八月確定，於九十一年四月二十七日縮刑期滿執行完畢，此後未再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。此次因一時失慮觸犯刑章，犯後業與甲女達成調解，賠償相當之損害金額，被告經此次偵審程序、科刑之教訓，復加重其應捐款公庫及進行義務勞務之緩刑負擔後，能知所警惕，而無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併依法宣告緩刑，並諭知於緩刑期間付保護管束，且命被告應向公庫支付如主文第二項所示之金額，及命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供如主文第二項所示之義務勞務，以促其反省自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百二十一條第一項、第五十九條、第七十四條第一項第二款、第二項第四款、第五款、第九十三條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國100年11月22日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國100年11月22日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。