裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第68號民事判決
裁判日期：民國100年11月22日
裁判案由：返還委託報酬等
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上易字第68號上訴人華信國際徵信事業有限公司法定代理人 李文賢 被上訴人清津實業有限公司法定代理人 方建新 訴訟代理人 蘇顯騰 律師上列當事人間請求返還委託報酬等事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣台中地方法院99年度訴字第1510號第一審判決提起上訴，本院於100年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參拾參萬伍仟零陸拾肆元，及其中新台幣貳拾參萬伍仟零陸拾肆元自民國98年11月6日起，其中新台幣壹拾萬元自民國99年7月8日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前，當然停止，如有訴訟代理人時則不予停止；又承受訴訟人得為承受時，應即提出書狀於受訴法院為承受之聲明，並由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第173條本文、第175、176條定有明文。查本件上訴人華信國際徵信事業有限公司，其法定代理人於訴訟中（民國99年9月初）由 顏雍仁 變更為李文賢，此有公司變更登記表在卷可按（本院卷第39至40頁），並經李文賢於民國（下同）4月13日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第68頁），核與前開民事訴訟法之規定相符，應予准許，先此敘明。
乙、實體部分：
壹、被上訴人方面：被上訴人（即原審之反訴被告）於原審起訴主張：
一、被上訴人與上訴人於98年11月5日簽訂「委託契約書」（下稱系爭契約），由被上訴人委託上訴人辦理徵信事宜，約定契約履行期限為系爭契約簽定之日起45日內完成，如遇特殊狀況而需延期者，需事先徵得被上訴人同意。於系爭契約簽訂之前，被上訴人於98年10月29日依契約第4條約定，預先支付上訴人面額新台幣（下同）40萬元，到期日為98年10月31日之支票（支票號碼：AS0000000號）1張，作為全部酬金85萬元之一部分，並由上訴人公司代表簽約人即經理 陳世昌 當場簽收；另餘45萬元待上訴人完成系爭委託契約約定事項後，依約結算給付。詎料上訴人收受40萬元後，屆期並未依約完成委託事項，嗣上訴人徵得被上訴人同意將履行期限延至99年2月28日，然上訴人於99年2月28日期限屆滿仍未完成履約事項，屢經被上訴人催促，均藉故拖延，被上訴人乃委請律師於99年3月29日以臺中民權路郵局存證信函第0799號，催告上訴人應於99年3月31日前完成並交付委託事項，逾期即解除系爭契約。詎上訴人99年3月30日收受上開存證信函迄今均未完成徵信及交付被上訴人任何徵信事項資料，是上訴人既有可歸責於己之事由而致遲延給付及給付不能之情事，被上訴人自得經催告後解除系爭契約。爰以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。又依系爭契約第7條第2項規定：「乙方（上訴人）於收受甲方（被上訴人）所交付之40萬元後，若未依約履行或確實辦理或惡意詐欺收款不辦者，除應退還甲方所交付款項外，仍應再賠償甲方40萬元之懲罰性違約金。」系爭契約既經解除，上訴人即應將受領之40萬元酬金及懲罰性違約金40萬元，返還予被上訴人等語。準此，爰依民法第259條第1、2款、系爭契約第7條第2項法律關係及同法第260條，先位請求上訴人應給付被上訴人80萬元。
二、又若法院認系爭契約有無效事由，被上訴人先位之訴無理由，則因契約自始不存在，然被上訴人已交付上訴人40萬元經上訴人收訖無誤，則上訴人屬無法律上原因而受利益，並致被上訴人受有損害，為此，爰依民法第179條，備位請求上訴人應返還所受領之40萬元等語。
三、反訴部分：上訴人（即反訴原告）所指其為完成委任事項共投入45萬元等語，被上訴人否認之。
貳、上訴人方面上訴人（即原審之反訴原告）則以下列情詞置辯：
一、上訴人確實有依約前往中國大陸調查被上訴人所委託之事項，且上訴人為完成系爭契約共支出購買偽裝型MP4攝錄影機、偽裝型汽車遙控器攝錄影機等各式蒐證用錄影照相器材以及交通費等人力、物力費用共45萬元，若被上訴人解除契約，被上訴人應依民法第259條第5款返還上訴人所支出之必要費用。爰提起反訴，請求被上訴人給付上訴人45萬元及利息。
二、被上訴人要求上訴人以非法之方式取得相關保密文件，該契約有無效之事由，應認契約一部無效導致全部契約無效。
三、被上訴人應給付委任契約報酬尾款45萬元。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認當事人間之契約有效，上訴人未依約給付委任之標的物，業經被上訴人合法解除契約，是被上訴人請求上訴人返還交付之酬金40萬元及違約金10萬元，合計50萬元，為有理由，而予准許，並依兩造之聲請分別為供擔保後，准、免為假執行之宣告，另駁回上訴人逾此部分之請求及假執行之聲請，亦駁回被上訴人關於給付系爭契約必要或有益費用45萬元之反訴請求。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明求為(一)本訴部分：(1)原判決不利上訴人之部分廢棄。(2)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。(3)如受不利益判決，願供擔保請求免為假執行。(4)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(二)反訴部分：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人應給付上訴人45萬元整，及自提起反訴之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(3)上訴人願供擔保請准宣告假執行。(4)第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
（至於被上訴人於原審經判決敗訴部分，未據聲明不服，業已確定。）
肆、兩造不爭執之事實：上訴人於98年11月5日與被上訴人簽訂系爭契約，由被上訴人委託上訴人辦理徵信事宜，約定於上訴人完成系爭契約所示事項後，被上訴人應支付上訴人全部委託酬金85萬元，被上訴人已於98年10月29日交付上訴人酬金40萬元（到期日98年10月31日支票），惟上訴人遲遲未完成約定事項，經被上訴人以99年3月29日以存證信函催告上訴人應於同年3月31日完成，逾期被上訴人則解除契約之事實，為上訴人所不爭執，並據被上訴人提出系爭契約書影本（原審卷第11至13頁）、支票號碼AS0000000號受款人為上訴人之領款簽收單影本1張（原審卷第14頁）、臺中民權路郵局存證信函第0799號影本1紙為證（原審卷第15至16頁），此部分主張，堪認為真實。
伍、本院得心證之理由：被上訴人主張，上訴人完全未履行契約約定，被上訴人自得依據系爭契約第7條第2項約定之法律關係、民法第259條第1項第2款、第260條之規定，先位請求返還已受領之酬金40萬元及違約金40萬元，另備位依不當得利法律關係請求上訴人給付40萬元等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點所在厥為：（一）系爭契約是否自始無效？（二）被上訴人請求上訴人返還受領之給付及給付違約金有無理由？（三）上訴人請求被上訴人給付45萬元，並以之抵銷，有無理由？
一、系爭契約是否有上訴人所指無效之事由？
（一）按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第71條、72條定有明文。查刑法第315條以下規範有妨害秘密之罪責，通訊保障及監察法、營業秘密法等皆有相關保護隱私或營業秘密之規範，因此若雙方約定以不法手段取得他人應秘密事項之契約，應認有違反強制禁止規定並有悖於公序良俗，而有無效之事由。
（二）上訴人抗辯系爭契約有以不法手段侵入獲取他人應秘密之事項，應屬違反公序良俗有無效事由云云，惟查：本件系爭契約第一條所委託之內容為「一、裕昌金屬制品有限公司所有與侵害甲方（被上訴人）所有下述之商標權、專利權及契約權利有關之一切證據。二、尼亞加拉節能產品有限公司所有與侵害甲方所有下述之商標權、專利權及契約權利有關之一切證據。三、艾美國貿有限公司所有與侵害甲方所有下述之商標權、專利權及契約權利有關之一切證據。」，第五條約定：「乙方（上訴人）於辦理委託徵信事項時，應本於專業、誠實及合法之方式辦理，不得用非法或大陸當地法令所不允許之方法辦理，否則如有觸犯法令時，乙方應自付其責，與甲方無關。」（原審卷第11至3頁），細譯系爭契約之內容，並未有何要求上訴人以不法手段取得資料之約定，縱令上訴人採取不法手段，亦屬上訴人個人行為，尚難認定系爭契約有何無效之情事。上訴人抗辯被上訴人有指示上訴人可以找人去偷前揭公司98年度9、10、11月份之出貨存檔資料云云（原審卷第73頁），惟遭被上訴人否認（本院卷第49頁），上訴人所聲請傳訊之證人即上訴人公司派至大陸執行系爭契約之陳世昌雖到庭證稱：渠到大陸後，因無法進入工廠，而回報 徐姐 （即被上訴人之妻），徐姐在電話中說，如果可以的話，叫渠去做電話測錄音跟電腦的竊取，渠跟徐姐說這邊（指大陸）的法令沒有辦法，徐姐並未強迫渠去偷筆記型電腦等語（本院卷第129頁背面、130頁背面、132頁背面），然被上訴人之妻是詢問「如果可以的話」，並非一定要求以違法方式為之，且此係在證人陳世昌於大陸發生取證困難時，所為之試探性要求，尚難認定兩造於簽立系爭契約時即互相同意以不法之方式取得徵信資料。又上訴人另外提出之99年3月3日至3月5日通話9通（原審卷第103頁）及99年3月3日22時29分、22時37分之簡訊內容（原審卷第104頁）為：「拜託啦!虎門的也很重要，我們訴訟官司是虎門，一定要拿到虎門工廠的訂單及出廈門的出貨單，除非廈門資料裡有跟虎門往來訂單也行，拜託我們二家文件都非常重要。」、「說真的快速又確實的方法，就是你們運用公安去查扣，那時要拿什麼就拿什麼，不是很好媽？」作為契約有無效事由之證據方法，惟參諸該簡訊內容及通話紀錄並未見被上訴人有何要求上訴人以不法手段取得徵信資料之情事，此外，上訴人並未抗辯系爭契約有何其他違反公序良俗之情，是堪認上訴人抗辯系爭契約違反公序良俗自始無效等語，並不可採。
二、被上訴人請求上訴人返還受領之給付及給付違約金，是否有理由？
（一）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文。又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條亦定有明文。本件被上訴人與上訴人於98年11月5日簽訂系爭契約，依系爭契約第8條（原審卷第13頁）約定「簽約後45日為履行期限，如因特殊情況而須延長辦理者，應先徵得甲方（被上訴人）同意。」是上訴人應於98年12月21日前完成約定事項，惟被上訴人主張上訴人並未完成，經徵得被上訴人同意後改約定於99年2月28日前完成，上訴人仍未完成，被上訴人於99年3月29日以台中民權路郵局存證信函第0799號（下稱系爭存證信函）（原審卷第15至16頁）催告上訴人應於99年3月31日前完成並交付事項，上訴人仍不履行，及至起訴狀繕本送達即99年7月7日前上訴人都未交付被上訴人任何約定徵信事項之資料等情，上訴人並不否認（本院卷第30頁、76頁背面），堪信為真。
（二）上訴人雖於訴訟中抗辯已經蒐集到產品型錄（原審卷第105至130頁）、下游客戶名單（原審卷第49至70頁）、目錄影本（原審卷第134至144頁）、名片影本（原審卷第48頁）等資料，並抗辯系爭契約第三條先決要件是第三人要侵害被上訴人商標權、專利權等為前提，若沒有侵害，則無法取得所謂「侵害權利之出貨單」，上訴人早已將前開資料蒐集完備，實已完成約定事項云云。惟查：被上訴人起訴前上訴人從未提供產品型錄、下游客戶名單、目錄影本、名片影本等內容之資料予被上訴人乙情，上訴人並不爭執，是堪認上訴人已陷於給付遲延，又被上訴人催告履行後上訴人仍未履行乙情，為上訴人所不否認，已如前述，復有系爭存證信函乙份可證（原審卷第15至16頁），堪信為真。是依系爭委託契約第7條約定「乙方（上訴人）收受甲方（被上訴人）所交付之40萬元後，若未依約履行或確實辦理或惡意收款不辦者，除應退還甲方所交付之款項外，尚須再賠償甲方40萬元之懲罰性違約金」及民法第254條之規定，被上訴人經依系爭存證信函定期催告後，上訴人仍不履行，被上訴人以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，自屬合法有據。是被上訴人依民法第259條第2款規定請求上訴人返還已給付之酬金40萬元並附加自受領時起之法定遲延利息，為法所許，應予准許。上訴人以渠係因恐先交付取得之資料予被上訴人後，被上訴人拒不付尾款，而不敢交付資料云云，核非未依約履行之正當理由，尚非可採。
（三）按懲罰性違約金，係指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。（最高法院81年度台上字第566號判決可資參照）。是按系爭契約第7條之約定，被上訴人並不需證明有何損害，僅需上訴人違約即可請求懲罰性違約金。又民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上第1612號判例意旨參照）。另按法院依民法第252條規定，審核違約金是否過高情事，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。並依違約金係屬於懲罰性質或屬於損害賠償總額預定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準：若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院51年台上字第19號判例、87年度台上字第2563號判決意旨參照）。債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。本件兩造於系爭契約第7條約定懲罰性違約金為40萬元，衡諸上揭最高法院見解，雖上訴人並未抗辯違約金過高，但本院非不得依職權審酌數額之多寡。爰審酌本件契約總金額為85萬元，上訴人迄今已蒐集一部份之徵信資料，雖被上訴人認並無受有何利益，但被上訴人亦未能提出因上訴人給付遲延受有何種損害等情，認懲罰性違約金酌減為10萬元，應屬適當。
（四）上訴人雖抗辯系爭契約並未約定倘第三人無侵權行為時應如何處理，有失公平云云，然上訴人既已自陳系爭契約係經多次修改後始定稿簽立，且證人即代表上訴人公司簽立系爭契約之陳世昌到庭證稱渠為簽約大概到台中五、六次，之前委託書內容不太合理，要修改內容，所以才會去那麼多次，不合理之約定均已刪除，修改後合理才簽約的等語（本院卷第130頁背面、第131頁），是以系爭契約既經上訴人多次要求修改始簽立，則上訴人於無法履約後方主張系爭契約不公平云云，容非可採。
三、上訴人請求被上訴人給付45萬元，並以之與被上訴人之債權抵銷有無理由？
（一）上訴人主張依系爭契約，被上訴人尚有尾款45萬元未給付，故請求被上訴人給付45萬元云云。然查系爭契約業經被上訴人合法解除如上述，則上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付尾款45萬元，即無理由。
（二）按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。民法第546條第1項定有明文。本件上訴人主張確實有依約前往中國大陸調查被上訴人所委託之事項，且為完成系爭契約共支出購買偽裝型MP4攝錄影機、偽裝型汽車遙控器攝錄影機等各式蒐證用錄影照相器材以及交通費等人力、物力費用共45萬元云云，然為被上訴人所否認。
１、被上訴人雖主張依系爭契約第4條第3項約定，系爭契約之酬金，為被上訴人所應支付之最高額費用，有關上訴人出差住宿、機票、交通、交際應酬、罰金、罰鍰、規費等其他一切費用，均由上訴人自理。上訴人不得假借其他名義再向被上訴人收取酬金或費用。是以上訴人不得向被上訴人請求必要費用云云，然查上開契約條文所定，仍係指系爭契約順利執行之情形而言，今系爭契約既經被上訴人合法解除如前述，則上訴人請求因處理系爭契約之委任事務所支出之必要費用，自屬有據。
２、經傳訊證人即上訴人公司派去大陸執行系爭契約之陳世昌到庭證稱：渠於98年11月13日至廈門一個星期，去搜集對方廠商有沒有仿冒商標的產品，有沒有將仿冒商標的產品直接賣給下游，有從工廠拿一些資料，渠讓大陸的「水哥」繼續做，渠即回台，把資料拿給上訴人後，就離開（上訴人）公司了，後來上訴人公司有無繼續執行系爭契約，渠不清楚，渠是跟另外一個工作人員去大陸，總共飛機票是約二萬五千元，另給大陸的「水哥」人民幣3萬元等語（本院卷第129至132頁），並提出陳世昌之台胞證影本、護照影本為證（本院卷第136至137頁），被上訴人不爭執台胞證、護照之真正（本院卷第133頁背面），觀諸陳世昌之護照，確有98年11月13日出境及98年11月19日入境之記載。徵諸系爭契約是簽訂於98年11月5日，與證人陳世昌出境之時間緊接，而系爭契約委任之事項復係至大陸相關工廠搜集資料，故堪認上訴人公司有派證人陳世昌至大陸之必要，然尚難認有派二人一起前往大陸之必要，是依證人所證渠與另一人共支出之飛機票二萬五千元計（本院卷第130頁），則一萬二千五百元確為必要費用無訛；另依系爭契約第6條第2項約定，乙方（即上訴人）若因辦理委託徵信事項而有再委託第三人辦理時，應以書面明示該第三人，同應保守本契約所約定之秘密。是以上訴人再委託第三人辦理系爭契約之事項，乃為被上訴人所同意者，今因在大陸方面取得資料之不便，上訴人委託第三人「水哥」辦理，而支出費用人民幣3萬元，並經證人陳世昌證述在卷，自可認係必要費用。至上訴人雖提出訴外人以何先生名義出具之委託代辦事務收款證明（本院卷第118頁），以資證明「水哥」總共收取6萬元人民幣云云，然既為被上訴人所否認，上訴人復未能就此私文書上逾人民幣3萬元之部分舉證證明為真正（本院卷第117頁），則就逾人民幣3萬元部分，本院自難認上訴人之主張為真實。
３、上訴人再主張其法定代理人李文賢於99年3月2日至99年3月6日前往大陸，係去取回搜證資料及付款云云（本院卷第115頁背面），並提出台胞證、護照、電子機票、香港國際機場離境退稅券、桃園國際機場計程車收據及文華大酒店消費回條為證（本院卷第100至105頁、第122至124頁），然被上訴人辯稱無法證明上訴人有去處理被上訴人所委託之事項云云（本院卷第108頁），經查觀諸被上訴人99年3月29日所發予上訴人之存證信函，係催告上訴人於99年3月31日完成並交付事項，逾期即解除契約等語（原審卷第15、16頁），是99年3月2日至99年3月6日確在系爭契約之有效期間內，且被上訴人法定代理人之配偶99年3月3日及3月5日傳給上訴人之簡訊內容仍一再要求上訴人要拿到大陸方面工廠的相關資料（原審卷第104頁），被上訴人亦不爭執上開簡訊之真正，僅辯稱並未要求以不法方式取得等語，是以上訴人法定代理人李文賢99年3月2日至99年3月6日之往返大陸之機票及桃園國際機場計程車車費1230元、住宿費人民幣982元，堪認係為執行系爭契約所支出之必要費用，而參酌證人陳世昌所證兩人來回機票為二萬五千元，則李文賢一人之機票應可認係一萬二千五百元。
４、上訴人另主張渠為完成系爭契約共支出購買偽裝型MP4攝錄影機、偽裝型汽車遙控器攝錄影機等各式蒐證用錄影照相器材，均為必要費用云云，並提出針孔型遙控器之使用說明書為證（本院卷第121頁），然查證人陳世昌固證稱渠有帶衛星追蹤儀器、Ｖ８、ＭＰ４、針孔型遙控器及手提電腦等去大陸，並留在大陸給「水哥」用等語（本院卷第130、131頁），然上訴人既陳稱渠徵信工作已做了17年（本院卷第117頁背面），則上開徵信工具本即為徵信公司一般必備之器材，且屬非消耗品，縱如證人陳世昌所證有留給「水哥」使用，然亦應於所委託事務終結或無法執行時收回器材，況上訴人亦未確實舉證證明上開器材購入費用各為若干，是上訴人以購入此等器材之費用為必要費用，請求被上訴人支付，即屬無據。
５、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第335條第1項前段規定甚明。而綜上，上訴人得向被上訴人請求支付之必要費用共計新台幣26,230元（12,500×2＋1,230元＝26,230元）、人民幣（30,000＋982＝30,982元），以99年11月12日之人民幣買入匯率4.477計算，共為新台幣164,936元（30,982元×4.477＋26,230元＝164,936元，元以下四捨五入），依民法第546條第1項規定，上訴人自得向被上訴人請求償還164,936元。今上訴人既已於本件訴訟中主張與被上訴人所請求之50萬元債權抵銷，復無不能抵銷之情形，本院自應准許之。另因上訴人並未指定抵銷價金債務或違約金債務，參諸民法第342條準用民法第322條之規定，應以上訴人因抵銷而獲益最多者儘先抵充，故應先抵銷40萬元價金債務。
經兩相抵銷後，上訴人尚應返還被上訴人價金235,064元（400,000元－164,936元＝235,064元）及違約金10萬元。
四、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。再給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給起付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時負遲延責任。民法第203條、第229條第2、3項、第233條第1項前段分別定有明文。被上訴人請求上訴人返還已給付之酬金經抵銷後為萬元並附加自受領時即支票兌現日98年11月6日（原審卷第43頁）起之法定遲延利息，為法所許，應予准許。又賠償懲罰性違約金10萬元部份，係未定期限之給付，被上訴人主張應自起訴狀繕本送達翌日即99年7月8日起，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、被上訴人先位之訴既經准許，其仍備位請求按民法第179條規定部分，即毋庸審酌，附為敘明。
陸、綜上所述，被上訴人依系爭契約第7條第2項約定之法律關係及民法第259條第1項第2款、第260條規定請求上訴人應給付被上訴人80萬元，因契約有效，上訴人復未依約給付委任之標的物，業經被上訴人解除契約在案，是被上訴人請求上訴人返還交付之40萬元及違約金10萬元，合計50萬元雖屬有據，然其中40萬元部分經上訴人以其費用償還請求權抵銷後，是被上訴人請求上訴人給付335,064元，及其中235,064元自98年11月6日起，其中10萬元自99年7月8日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國100年11月22日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國100年11月23日