裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第2545號刑事判決
裁判日期：民國89年04月11日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十八年度上訴字第二五四五號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告丙○○共同選任辯護人邱炎浚右上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服台灣苗栗地方法院中華民國八十八年十月二十日第一審判決（民國八十八年度訴字第一九三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署民國八十六年度偵字第二三八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告二人無罪，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三私人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，依法須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當或有瑕疵之結果，使人獲得不法利益，即行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，且該款所指公務員對於主管公務圖利罪，必須對主管公務有圖利之意思，而表現於行為，始與該罪構成要件相符。
三、查「山坡地開發建築管理辦法」（以下簡稱山開辦法）第二十五條，係針對原已取得一般建築使用開挖整地許可，但仍未取得水土保持合格證明之案件，准於該辦法修正施行後一年內（七十九年二月十四日修正）申請雜項執照，并完成施工，否則即註銷其原來之開挖整地核可，但山開辦法對該雜項執照核發之審查，除於該辦法第十八條第十九條就申請方式，應附文件及審查單位，有所規定外，對如何審查？審查規範如何？並未另為其他規定，亦未對業主之提出申請後之補件行為，有任何禁止或限制規定，而雜項執照核發，屬建築管理事務，是審查人員於山開辦法未為規定事項，引用建築相開法令予以補充或作為審查依據，要難指為不法。再山開辦法第二十五規定，在使該辦法之限制公布前，原先已取得開挖整地核可，僅尚未取得水土保持合格證明者，得於山開辦法限制公布後一定期間內，逕為申請雜項執照施工，以為補救，以免權益受損，其頒布之目的，即在保障該等業者之權益，是公訴人認此規定將使業者獲致豐厚利潤，造成業界及承辦公務員藉此弄法舞弊，亦與原立法意旨有違，被告等依法行為，尚難遽指為意圖圖利業者。又山開辦法第二十二條，係針對取得建造執照後施工中，發現地形地質與實際施工設計不符時，為公共安全者考量，始強制起造人應為變更設計申請，主管機關亦得於此情形下，依職權予以勒令停工並為緊急處分。而同辦法第二十五第三項，則係針對已領有雜項建照並為施工，但於期限內無法全部完成施工並取得雜項使用執照之情形，准許就其已完工部分，為變更設計並取得完工部分之使用執照，以免起造人已完工部分仍無法使用，權益受損。上開二條規定，尚非限制或排除起造人於其他必要或需要情形下，得依照相關建築法令為變更設計申請之權利，且不因申請人是否依山開辦法第二十五申請案件而有所岐異，上訴意旨，指依山開辦法第二十五所為申請，除有同法第二十二條、第二十五第一項情形外，不准變更執照一節，似有誤會。未按依山開辦法申請山坡地開發之一般案件其程序，需先申請開發許可，由主管機關審查開發計劃，經核准開發，取得許可後，方得進一步申請雜項施工執照及建築執照，此二階段辦理程序其為分明，而山開辦法第六條（公共設施與公用設備）、第九條（遊憇、商業、服務、學校等設施之設置）、第十條（建築基地面積與臨接道路）等事項之審查，則係於前一階段之審查開發許可階段時為之，非於第二階段雜項或建築執照申請，或取得執照辦理變更設計時，所應審查事項，此觀該辦法第六、九、十條規定於山開辦法第三章，而非第四章即明。又依該辦法第二十五申請之目案件，因其早已於該辦法實施前，依山坡地保育利用條例規定取得一般建築使用開挖整地許可，無異上述第一階段開發許可業已核准，為保障該項權益，故該條明定得逕行第二階段之雜項執照申請程序，無庸無覆申請開發許可。本件雜項執照業已核發，施工中業主申請變更設計，既非審查其開發許可之階段，則此階段所需審查之第六、
九、十條項，即無庸再予考量，應甚明確，至其他應審查之水土保持事項，復經水土保課審查通過，建管課之被告據以核發雜項執照，要無公訴人所指未審查山開辦法第六、九、十條即逕行准許變更設計情事。
四、本件查無被告等圖利業主乙○○之確證，縱其所為，不無失當或瑕疵，揆諸前揭說明，亦不得遽行臆測。檢察官上訴意旨所指，被告等濫用對主管公務之裁量權，核准變更設計，發給使用執照，使業主得以免除依新法重新申請所可能遭遇之困難，順利變更土地為丙種建築用地，自屬圖利云云，尚嫌臆測，難認為有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃錫彬中華民國八十九年四月十二日
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