臺灣高等法院高雄分院91年度上易字第1544號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1544號刑事判決

裁判日期：民國91年12月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一五四四號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第一四０三號中華民國九十一年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三七八四號、併辦案號：九十一年度毒偵字第二五九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國八十七年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十七年度易字第一六０四號判決判處有期徒刑七月，提起上訴後，因毒品危害防制條例頒佈施行，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而以八十七年度上易字第一七０二號判決免刑確定。復於八十八年間，又因連續施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五四九六號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十八年度毒聲字第七一四四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經本院以八十八年度上易字第二三四九號判決判處有期徒刑十月確定，於九十年十一月二十九日入監執行完畢。詎其猶不知悔改，甲知安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之概括犯意，先後於九十一年二月十五日下午六時回溯二十四小時之某時及同年三月十九日某時，連續在其高雄縣鳳山市工協新村一四九號住處施用第二級毒品安非他命各一次，分別為警於九十一年二月十五日下午四時四十分許，在高雄縣鳳山市中正里工協籃球場內查獲，扣得安非他命二小包（驗前毛重一‧五公克、驗後毛重一‧四公克）；於九十一年六月一日下午二時四十分許，在高雄縣鳳山市工協新村一四九號查獲，扣得安非他命一小包（驗前毛重０‧四公克、驗後毛重０‧三公克），及沾有安非他命之吸食器一組。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告乙○○經合法傳喚無正當理由而未到庭，惟右揭事實業據被告乙○○於原審審理時自白不諱，其為警於九十一年二月十五日查獲時所採取之尿液，經送請高雄縣政府衛生局檢驗結果，甲基安非他命呈陽性反應，有該局九十一年三月二十一日九一煙檢字第三七九號尿液檢驗成績書一件附卷可稽，又扣案狀似安非他命結晶體三包、吸食器經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，認結晶體含甲基安非他命成分（分別為驗前毛重一‧五公克、驗後毛重一‧四公克；驗前毛重０‧四公克、驗後毛重０‧三公克），吸食器亦呈甲基安非他命陽性反應，有該院九十一年五月二十二日編號九一０五─一二四、九十一年七月九日編號九一０七─三０、三一號檢驗報告各一紙存卷可參。又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，且其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非它命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢壹字第四五二九號函可查，足徵被告前開曾施用安非他命之自白核與事實相符。又被告於八十七年間因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度易字第一六０四號判決判處有期徒刑七月，提起上訴後，因毒品危害防制條例頒佈施行，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，以八十七年度上易字第一七０二號判決免刑確定。復於八十八年間，又因連續施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第五四九六號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十八年度毒聲字第七一四四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經本院以八十八年度上易字第二三四九號判決判處有期徒刑十月確定之事實，有該科刑判決、台灣高等法院被告全國前科紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參，從而其於五年內三犯本件施用毒品罪事證甲確，被告上開犯行洵堪認定。
二、查安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，不得持有、施用。本件被告於毒品危害防制條例施行前，因施用毒品案件繫屬於法院，經依修正後之毒品危害防制條例規定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經本院判決免刑確定後，五年內三犯本案之施用毒品罪，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後二次施用安非他命犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應論以一罪。其先後多次持有安非他命，亦係基於概括之犯意，本亦均應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其多次持有之犯行，應分別被其施用之行為所吸收，均不另論罪。又其於九十一年三月十九日施用安非他命行為，及於九十一年六月一日之被查獲持有安非他命行為，雖未經起訴，惟與起訴部分具有連續犯及實質上之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審理。另被告於八十八間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑十月確定，於九十年十一月二十九日入監執行完畢之情，有上開卷附台灣高等法院被告全國前科紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可參，其於刑之執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第第二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條規定，並審酌被告於毒品危害防制條例施行前，即有多次施用毒品之不良素行，於毒品危害防制條例施行後，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見其無悔改之意，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，就其所犯之罪量處有期徒刑八月，以資懲儆。及敘甲前開扣案結晶體，經送驗結果，認含甲基安非他命成分，故為第二級毒品，而吸食器因呈甲基安非他命陽性反應，無法與第二級毒品安非他命析離，亦認係毒品違禁物，爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收併銷燬之。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨未敘甲上訴理由指摘原判決有何不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。又被告於九十一年六月一日被查獲後所採之尿液經檢驗結果，驗出有嗎啡陽性反應，其是否有施用第一級毒品行為，應由檢察官另行偵辦，併此敘甲。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
法院書記官呂甲燕中華民國九十一年十二月十日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。