臺灣高雄地方法院民事判決 104年度旗簡字第91號
原 告 陳奕文
陳順木
陳正修
陳正治
前列二人共同
兼訴訟代理 陳春月
人
原 告 陳清日
前列二人共同
兼訴訟代理 陳品菁
人
被 告 張惠珍
訴訟代理人 林金城
上列當事人間排除侵害事件，本院於民國104年11月10日言詞辯
論終結，判決如下：
主文
被告應將座落高雄市○○區○○○段○○○○號土地，如附圖所
示A部分面積一百三十六平方公尺之擋土牆，與B部分面積二十
六平方公尺之擋土牆拆除，並將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹萬伍仟元供擔保後，得為假執行。被告
若以新臺幣肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告所有座落高雄市○○區○○○段○○○○號土
地（以下簡稱系爭土地）為原告七人所共有，詎被告於原告
土地上興建二道擋土牆（以下簡稱系爭土牆），原告於民國
103年2月24日寄存證信函通知被告拆除系爭土牆，惟被告
均置之不理，爰基於所有物返還請求權之法律關係，請求被
告拆除如附圖所示A部分面積136平方公尺之擋土牆，與B
部分面積26平方公尺之擋土牆。
二、被告辯稱：被告於82年11月17日向訴外人 陳有生 承購高雄市
○○○段○○○○○○○○○○號土地，含系爭土地整地後水土保持
及對外聯絡道路用地等權利，於83年2月27日陳有生從被告
購地款項內提撥新臺幣（下同）10萬元支付其叔叔 陳清壹 （
同地段457地號土地所有人）為上開1021、1022地號土地與
系爭土地，雙方所有人就土地原有道路路面加寬為三米之費
用，並供被告通行使用，簽有合約書為證。系爭土牆係於89
年6月5日、7日完成，施作範圍則依據陳有生整地出售時
之地形原貌施作（含系爭土地及道路加寬），系爭土牆施作
係因陳清壹同意457號道路施作及系爭土地整地後水土保持
需要，不斷向被告先生及婆婆催促，有土石崩落其下方土地
，應施作土牆維護，避免繼續崩落，在經濟考量下，先請人
施作草籽，結果失敗，不得已才籌措一筆經費做水土保持維
護及睦鄰，絕無一絲占有意圖，又系爭土地原所有人為 陳連
對應有部分八分之三，原告陳清日應有部分八分之一，原告
陳正治應有部分八分之一，原告陳順木應有部分十六分之三
，原告 陳鄭修英 應有部分十六分之三，而陳連對於73年2月
11日死亡，其繼承人有包括陳有生與原告陳品菁、陳奕文、
陳春月等10人從未辦理繼承登記，卻於102年12月13日由陳
品菁、陳奕文、陳春月三人辦理繼承，惟陳有生卻未登記為
共有人，而 陳有人 於82年11月17日出售土地時，其為系爭土
地權利人之一，原告等人均同意其整地出售行為，且由被告
購地資金提出10萬元作為對外聯絡道路及系爭土牆施作，而
陳有生係全權處理土地買賣及整地，唯一與被告接觸之人，
顯然有表見代理的權利，請求駁回原告之訴。
三、按當事人就其所主張有利於己之事實者，應負舉證之責，民
事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請
求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實
無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有
之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源
之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（
最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。依上開說
明，本件被告既有占用原告所有之系爭土地，被告應對抗辯
其為有權占有乙節，即就其占有使用系爭土地，係具有正當
權源之事實，應負舉證責任。
四、法院判斷：原告主張被告無權占有其土地，被告則以前揭情
詞置辯，是本件之爭點在於⑴被告與訴外人陳有生購買土地
之範圍是否有包括系爭土地？⑵訴外人陳有生與陳清壹所訂
之契約書約定內容是否有包括興建系爭土牆及陳有生是否有
表見代理之適用？
五、被告與訴外人陳有生購買土地之範圍是否有包括系爭土地：
查，依被告所提出之系爭不動產買賣契約書，記載出賣人為
陳有生，承買人為張惠珍，不動產標示：「○○○鄉○○段
○○○○號旱22則0.3170公頃承租權全部○○○鄉○○○段號建
78則0.0480公頃國有財產局（未承租）。」有該契約書一份
卷可稽，故被告所承買之土地，為1021地號與1022地號，並
不包括系爭土地，即同地段456地號土地，至為明確。
六、訴外人陳有生與陳清壹鎖定立契約書約定內容是否有包括興
建系爭土牆及陳有生是否有表見代理之適用？
查，依被告所提出之契約書，記載中華民國八十三年二月二
十七日，立契約書人：甲方陳有生，乙方陳清壹，見證人林
銘德，內容記載：「立契約書人陳有生以下簡稱甲方，立契
約書人陳清壹以下簡稱乙方，雙方茲就下列事宜訂立條件如
左：一、乙方所有座○○○鄉○○○段○○○號通腳帛寮段45
6號及1021號同意由甲方就原有路面加寬為3米。詳如後附
圖黃色位置。二、甲方同意補貼乙方新臺幣壹拾萬元正，即
日付清。恐口說無，特立此契約書雙方各憑一份為據。」，
有該契約書與契約書所附之附圖各一份附卷可稽，故契約當
事人是否存在於陳有生與陳清壹，且係就陳清壹所有457地
號土地通456地號、1201地號同意由陳有生就原有路面加寬
為3米，至為明確，在參酌證人 林銘德 到庭證述：「當時陳
有生有告訴我要賣土地，當時陳有生有說要整地，整1021、
1022及整道路，這個是在82年的事情，82年的時候並沒有包
括建擋土牆的事情，是在差了好幾年以後，下面的土地457
土地會崩落，要求相對人要建擋土牆。」證人陳有生到庭證
述：本來二米的路，要開三米，最後我也開成三米路，當時
拓寬三米，並不包括456號本件的擋土牆，擋土牆何時做的
，我沒有看到，我不知道，我當時是83年訂立這個契約的，
並沒有包括擋土牆等語。證人陳清壹到庭證述：相對人要做
擋土牆的事情，我不清楚，是做了幾天我才知道，83年2月
27日訂立之契約書與擋土牆是沒有關係的，本件擋土牆我沒
有這個資格要求要做，也沒有這個責任，他要做我也不知道
等語，顯見依上開契約書所載係就457地號土地通456地號
、1021地號同意由陳有生就原有路面加寬為3米，及附圖黃
色位置與證人所述並不包括興建系爭土牆，亦堪認定。至於
被告所辯，訴外人陳有生係全權處理土地買賣及整地，唯一
與被告接觸之人，陳有生又是當時456地號土地之繼承人之
一，應就456地號土之整地，應有表見代理之適用，查，陳
有生出賣上開土地鎖定力之上開二份契約書，並不包括興建
系爭土牆情事，已如前述，則既不包括在內，即無所謂表現
代理可言，被告此部分之辯解，尚難採酌。準此，被告並未
舉證證明其有占有使用系爭土地之正當權源，自屬無權占用
，亦堪認定。
七、綜上所述，原告依民法第767條之規定，請求被告將系爭土
地上，如附圖所示A部分面積163平方公尺之擋土牆，與B
部分面積26平方公尺之擋土牆拆除，並將土地返還原告，為
有理由，應予准許。
八、本件又原告 陳明 願供擔保，請准宣告假執行，被告亦陳明如
受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行，經核均無不
合，爰分別酌定適當之擔保金額，併予准許。
九、結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2
項、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主
文。
中華民國104年11月24日
旗山簡易庭法官沈建興
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國104年11月24日
書記官李承悌