裁判字號：臺灣新竹地方法院96年抗字第9號民事裁定
裁判日期：民國96年02月16日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣新竹地方法院民事裁定96年度抗字第9號抗告人乙○○
1樓抗告人丙○○相對人建華商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○代理人甲○○上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於本院中華民國九十五年十二月二十九日本院九十五年度拍字第五二七號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第八百七十三條第一項定有明文。又抵押權人依上開法條之規定，聲請法院裁定及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程式，就抵押權及其債權形式上之要件是否具備予以審查為已足，並無確定實體上法律關係存否之效力。再按聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押，法院須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定。至於債務人或抵押人否認各該文件為真正，或對於私法上權利之瑕疵有所爭執，則應另循訴訟途徑解決，最高法院九十三年度台抗字第九０五號判決可資參照。
二、本件相對人於原審聲請意旨略以：抗告人乙○○、丙○○於民國八十一年五月十五日，以其等所有如附表所示之不動產，作為其等對相對人（當時名稱為華信商業銀行）所負一切債務之擔保，設定新臺幣（下同）七百二十萬元之本金最高限額抵押權，權利存續期間自八十一年五月十二日至一百一十一年五月十一日，並辦畢抵押權設定登記在案。嗣抗告人乙○○、丙○○，於八十一年五月二十五日共同向聲請人借款四百七十萬元，未約定借款期間，自借款日起按月付息，如未按期付息，即喪失期限利益，債務視為全部到期，必須一次全部清償本息，且逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，其超過六個月部分按上開利率百分之二十計付違約金。詎抗告人二人就上開借款僅繳款至九十五年六月三十日，嗣後即未依約按月給付利息，依上開約定，抗告人二人已喪失期限利益，債務應視為全部到期，屢經催討仍無效果。又相隊人先前名稱為華信商業銀行，但於九十一年六月十九日變更名稱為建華商業銀行股份有限公司，法人人格同一，且就附表所示之不動產已辦畢抵押權變更登記，為此聲請拍賣抵押物，以資受償等語。並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、短期擔保放款約定書各一份（以上均影本）、土地登記謄本及建物登記謄本、放款往來明細查詢一覽表、申保人借款資料查詢單各一份為證，原審據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不合。
三、抗告意旨略以：
㈠、緣抗告人於八十一年五月十二日間，基於商業經營之考量，以附表所示之不動產設定七百二十萬元之本金最高限額之抵押權予相對人，作為抗告人向相對人借款之擔保，經查，抗告人斯時係向相對人聲請貸款六百萬元，依銀行慣例，需提供兩成保障債權之限額，是抗告人為相對人所設定之上開抵押權已提供足額之擔保，詎相對人仍要求抗告人另覓連帶保證人始願撥付貸款予抗告人，而相對人此舉實已違反銀行法第十二條之一之規定，相對人甚且恣意隱匿兩造所簽訂之抵押借款約定書，拒不交付予抗告人收執。
㈡、按法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之，非訟事件法第七十三條第一項定有明文。經查，抗告人原係向相對人聲請貸款六百萬元，嗣相對人僅核貸四百七十萬元予抗告人，尚有一百三十萬元之貸款未為核貸，是自八十一年五月二十五日起至九十五年六月三十日止，依一般商業獲利率為百分之七計算，抗告人至少受有約一千五百萬元經濟上之損失，是抗告人所受之上開損失已然大於本件之抵押債權，若抗告人另尋訴訟程序救濟，必無法停止附表所示之不動產拍賣之程序，進而產生無可回復之損害，且抗告人每月需支付相對人之利息金額為三萬三千元，以相對人未撥付抗告人一百三十萬元之貸款抵充之，至少可抵付三十九個月之利息，則何有相對人所言積欠利息喪失期限利益之情。
㈢、綜上所陳，原審法院未顧及此，遽為准許拍賣如附表所示不動產之裁定，與法未洽，為此請求廢棄原裁定等語。
四、經查，抗告人主張其已提供足額之擔保，然相對人仍要求其另覓連帶保證人，是相對人所為已違反銀行法第十二條之一之規定云云，惟兩造間所簽立之短期擔保放款約定書之日期為八十一年五月十二日（見原審卷第九頁），而銀行法第十二條之一係於八十九年十一月一日新增，本於法律不溯及既往之原則，銀行法第十二條之一既係在兩造間之短期擔保放款約定書簽立後始新增定，從而，抗告人此部份之主張，自屬無據；又抗告人另主張因伊向相對人申請核貸六百萬元，然相對人僅撥付予伊四百七十萬元，是尚有一百三十萬元之貸款未為撥付，且致抗告人受有約一千五百萬元之經濟上損失，是抗告人自得以此損失或是未撥貸之一百三十萬元作為抵銷借款之用云云，惟按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條定有明文，又金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之，最高法院八十八年度台上字第一八五八號判決亦旨參照。查相對人撥付予抗告人之貸款金額為四百七十萬元，有短期擔保放款約定書、放款往來明細查詢一覽表及申保人借款資料查詢單各一份附於原審卷內可憑（見原審卷第九頁、第四十三頁及第四十四頁），則揆諸上開說明，本件情形，兩造間成立消費借貸契約之金額僅為四百七十萬元，至抗告人所言之一百三十萬元，兩造間就此並未成立消費借貸契約，則抗告人自不得執此向相對人請求給付一百三十萬元，並謂得以該一百三十萬元或基此而受之一千五百萬元之經濟上損失作為抵銷本件借款債之用，從而，原審就附表所示之不動產准許相對人之聲請，予以裁定准予拍賣，於法並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄原裁定，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第四十六條、第二十四條第一項、第二十一條第二項，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項，裁定如主文。
中華民國96年2月16日
民事第二庭審判長法官楊明箴
法官彭淑苑法官黃美盈以上正本係照原本做成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後十日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣一千元），經本院許可後始可再抗告。
中華民國96年2月16日
書記官鍾佩芳┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）：96年度抗字第9號│├─┬───────────────────────────┬─┬─────────────┬───────┬───────┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──┬──┬───────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼───────┼───────┼───────┤│１│新竹市││關東││188│建││19│25│156/10000│相對人乙○○、│││││││││││││丙○○之權利範│││││││││││││圍各為78/10000│└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴───────┴───────┴───────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表（建物）︰96年度抗字第9號│├─┬─┬──────┬────┬────┬───────────────────────┬────────┬───┬───┤│││││建築式樣│建物面積（單位：平方公尺）│附屬建物││││編│建│││├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┼────┬─┬─┤權利│││││││主要建築│地│二│三│四│五│六│七│地││││合│主要建│面│面││││││建物門牌│基地坐落│││││││││下│││││││積││備考││││││材料及│面│││││││一│││││築材料││││││號│號│││││││││││層│││││││單│範圍│││││││房屋層數│層│層│層│層│層│層│層│││││計│及用途│積│位││││││││││││││││││││││││││├─┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼───┼───┤│１│８│新竹市○○路│關東段│住家用、│││１│││││││││１│陽台│１│平│全部│相對人│││４│1段３８之１│188地號│鋼筋混凝│││０│││││││││０││２│方││乙○○│││３│號３樓之１││土造12層│││７│││││││││７││．│公││、 張淑 │││││││││．│││││││││‧││９│尺││藝權利│││││││││７│││││││││７││８│││範圍各│││││││││２│││││││││２│││││二分之│││││││││││││││││││││││一│├─┼─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴────┴─┴─┴───┴───┤││共用部分：關東段905建號、909建號│├─┼─┬──────┬────┬────┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬────┬─┬─┬───┬───┤│２│９│新竹市○○路│關東段│鋼筋混凝││││││││２││││２│││平│559/│相對人│││０│１段３６號地│188地號│土造12層││││││││６││││６│││方│10000│乙○○│││７│下一層││││││││││７││││７│││公││、張淑│││││││││││││││││││││尺││藝之權│││││││││││││││││││││││利範圍│││││││││││││││││││││││分別為│││││││││││││││││││││││280/│││││││││││││││││││││││10000│││││││││││││││││││││││、279/│││││││││││││││││││││││10000│├─┼─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴────┴─┴─┴───┴───┤││共用部分：關東段909建號│└─┴───────────────────────────────────────────────────────────┘