裁判字號：最高法院95年台非字第90號刑事判決
裁判日期：民國95年04月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第九０號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年三月五日第二審確定判決（九十一年度重上更㈢字第八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第四六０四、四六七七、四八０六、五一八七、七二七０號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按，『查採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令……，對於採為判決基礎之重要證據資料，除已提出辯論者外，尚有共同被告林００及郭００之供述，均未向上訴人提示宣讀或告以要旨，即使於審判期日前，曾開庭調查，但此項調查，如果認為可採為證據資料，仍應於審判期日依職權提出逐一向上訴人提示或交閱覽，或告以要旨，予被告予辯解之機會，以符直接審理之原則，乃原審對此項未經顯出於審判庭之證據，竟採為判決之基礎，遽行判決，自難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定之應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法』（最高法院七十二年台上字第一０二０號判決意旨參照）查本件原確定判決於理由既採認審計部台灣省新竹縣審計室八十五年六月二十七日（八五）竹審研字第０八三六五號公函說明：『（四）機關動支預算經費，依照規定均須事先簽經核准，惟部分機關為簡化手續，對於確定性支付事項，於業務執行後檢附原始憑證，若經內部審核及首長核准者，審計機關審核時，可同意其核銷。（五）民國八十一年至八十三年度桃園縣議會單位預算，在議事業務－業務管理項下，除編有議員國內考察、康樂活動等經費外，並編公共關係費與促進地方建設等招待交際費用，以及可供支應其他經費不足之臨時費（依照省政府規定編列），縣議會在上列預算範圍內招待來賓，以及未上任之議員之經費，如經內部審核及首長核准，應可認列核銷。（六）正、副議長依法為各該議會之正、副首長，自可依照計劃預算，由其本人或指派授權人為召集人，舉辦預算經費內之活動，且活動經費經內部審核人員及首長核准，應可認列核銷，又各機關年度預算，均經議會定期大會依法審查通過，各機關應可依照預算執行，毋庸再經議會開會決定，且尚無是項規定』之事實，竟未針對上開函述說明之事實踐行調查程序，且未於上開台灣高等法院九十一年度上更（三）字第八八號判決之審判程序中，將上開公函提示宣讀予被告或告以要旨（見九十一年度上更（三）字第八八號卷第一六三頁），俾予被告辯解之機會，逕率爾為固認定動支前開經費需總務主任 廖錦秀 會章，且前開經費之報支，如經內部審核及首長即被告甲○○核准，無須廖錦秀會章，且前開經費之報支，如經內部審核及首長即被告甲○○核准，無須廖錦秀會章，可認判報銷，……惟該項議事業務－業務管理項下之議員國內考察、康樂活動及公共關係費與促進地方建設等招待交際費用，以及可供支應其他經費不足之臨時費，顧名思議（義），應以符合各該項目之名義認列核銷，易言之，如未具議員身分，即不得認列議員國內考察或議員康樂活動費用，而僅得列為『公共關係費與促進地方建設等招待交際費，此乃為當然解釋』云云之主觀推論，而無視此等推論實與上開新竹審計室公函說明（四）、（五）、（六）之內容大相逕庭。職是，原確定判決，對其等上開推論所採之證據，既未經顯出於上開台灣高等法院九十一年度上更（三）字第八八號判決之審判程序，竟僅憑上開推論，而非依具體證據，即遽為判決，顯違直接審理主義之原則。原確定判決，自難辭刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定，應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。二、又，查被告於本案偵查中陳稱：『我沒有指示同案被告 王淑真 向桃園縣議會報銷前述旅遊活動經費，因芝麻酒店聚會時，新科議員尚未宣誓就職，不宜向桃園縣議會報銷』、『我曾支付五十萬元給同案被告王淑真以支付前述旅遊活動全部經費，並向王淑真表示不得向桃園縣議會報銷，他為何仍填報報銷單請款，詳細原因我不清楚。報銷單上有我簽名蓋章，係因民國八十三年二月二十七日，我急於外出離開議會時，王淑真於匆忙中拿來十餘份報銷單給我批示，我並未詳看內容，且王淑真向我表示沒問題，我並不知道該批報銷單中就有該四四八、七三二元之報銷單，於匆忙中全部簽名批示，蓋章則係 邱梅花 代理蓋章（見偵查卷一第二０七頁）』；而證人廖錦秀於八十三年九月二日本案第一審庭訊時亦證稱：『議長批不是批甲○○三個字，他是批吳一個字，再在外面打框框號圈起來，因為我經常看到議長批的東西、公文，我直覺上，還有我拿很多公文來核對不太像，我才有戒心，我看字跡、筆跡不太像，議長寫得字沒有那樣修長，應是寬寬扁扁的，我核對不太像』、『王主任（即共同被告王淑真）說要拿回去（按，指第三次載以議員康樂活動項目之動支經費請示單）再核算一下金額，後來在二十七日、二十八日、二十五日、二十六日時，她拿回時，主計主任（即共同被告王淑真）及議長章都蓋好了』、『我沒有詳細看、我只看金額、我未蓋章，原因是我看議長簽名，好像不是議長平時簽的，乃更加小心，拒蓋這個章』；且證人 陳慕芝 於八十三年九月二日本案第一審庭訊結證指稱：『日期不記得，她（即共同被告王淑真）單據給我時，第一次要我用國內考察，後來王主任叫我又再改，改為小組活動，廖主任仍不蓋章，又再改為康樂活動，我就交給廖主任，廖主任沒有蓋』、『她（即證人廖錦秀）拿過來給我看，她告訴我叫我對一下議長簽名是否一樣，拿以前議長簽名給我看，議長簽名不一樣，她不蓋，後來她請工友退還給王主任』云云，是廖錦秀之所以不願意於上開動支經費請示單上會章，僅純係因為 廖女 懷疑上開動支經費請示單上之被告簽名之真實性，而並非廖錦秀否定上開動支經費請示單之請款項目之真實性及可行性。然原判決竟對上開有利於被告之證人之證言竟均視若無睹，亦未具體闡明不採廖、陳二女於本案第一審所做成，其等二人係因上開動支經費請示單上之簽名與被告之簽名不符方不願會章（即陳、廖二女均非主張請款名目不實不願會章）之證詞之理由，顯有判決不備理由之嫌。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為基礎，據以判斷其審判是否違背法令。倘非常上訴理由，係就原審綜合全卷證據資料，所為判斷事實之職權行使，專憑己見漫指原判決採證認事不當，進而指摘原判決就該證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查或理由不備之違誤，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬同法第四百四十七條第一項第一款所規定之「判決違背法令」，否則僅屬同條第一項第二款規定之「訴訟程序違背法令」；而訴訟程序縱然違背法令，但顯然於判決無影響者，依同法第三百八十條之規定，既不得據以提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由。原判決認定被告就不得以議會經費報銷請款之個人競選花費，竟利用職務上之機會，向議會申請動支經費，構成職務上詐取財物未遂罪，已詳列證據及認定之理由。至審計部台灣省新竹縣審計室八十五年六月二十七日（八五）竹審研字０八三六五號公函，則未經原判決採納為認定之依據，是縱令原審審判時未踐行提示該函文並告以要旨之程序，對被告防禦權之行使並無任何妨礙，於判決主旨顯然不生影響，亦即縱曾就該函文進行調查，於審判期日提示被告令其辨認，仍無從動搖原判決就犯罪事實之認定，即與應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令錯誤而影響於判決之判決違背法令情形，不相適合，依照首開說明，自不得執為非常上訴之理由。非常上訴意旨雖亦指摘原判決無視於上開函文，而為與函文內容大相逕庭之主觀推論云云，竟又以原審採認該函文，卻未予被告辯解之機會，指原判決違法，顯然前後矛盾，自非適法。又原判決係依憑被告於調查局及偵查中已自承新上任之議員，尚未宣誓就職，彼等之活動聚會、國內旅遊等費用不宜向議會報銷，證人即桃園縣議會代理總務主任廖錦秀並屢於偵、審中證稱其先後二次均因該申請動支經費之報銷單，未檢具合乎規定之資料，而未予會章，另證人陳慕芝亦供述新當選之議員不得使用其就職前之議會預算等語，復參酌本件參與聚餐、旅遊活動之新任議員，甚至尚未經公告當選，且動支經費申請單所附發票，間有其他不相干之被告個人宴客或日期不符之發票摻雜其中等情，因認被告持以申請動支議會預算報銷之旅遊活動等費用，依法非屬得以議會經費認列核銷之費用，所為事實之認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽。至非常上訴意旨二所引被告偵查中供詞，就本件活動費用不得向桃園縣議會報銷一節，亦未爭執，僅以其已另交付私人現款支應本件旅遊活動等全部費用，且未曾指示會計人員向議會報銷，至其於報銷單上簽章，係因簽章當時適臨外出，匆忙間未及詳閱報銷單內容所致等語為辯，是非常上訴另引述之廖錦秀、陳慕芝於第一審所為廖錦秀第三次拒於報銷單上會章，非因請款名目不實之證詞，尚無從動搖上開認定，而另為有利被告判斷，原判決於理由內予以引述後，綜合考量上開事證，結論仍採信廖錦秀所為因報銷單檢附之資料與規定不合乃未會章之供詞，即係對廖錦秀、陳慕芝所為非因請款名目不合而拒絕會章之證詞已予摒棄甚明，其未重複贅述如何不足採，要無理由不備之違法可言，自不得為非常上訴之理由。綜上所論，非常上訴意旨指摘原判決違背法令各節，均難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月四日
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