臺灣高等法院97年度上易字第735號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第735號刑事判決

裁判日期：民國97年05月20日

裁判案由：竊佔

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第735號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第575號，中華民國97年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第8899號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○在公有山坡地內未經同意擅自墾殖，致生水土流失未遂，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年。
事實
一、甲○○明知坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○號土地，業經行政院於民國68年11月21日以台經字第11701號函核定，台灣省政府於69年2月6日以府農山字第120166號函公告劃定為山坡地保育利用條例所規範之山坡地，並經行政院於85年1月13日以台農01335號函核定，台灣省政府於85年3月6日以府農水字第12314號函公告為水土保持法所規範之山坡地，亦明知上開山坡地之所有權人為中華民國，且屬林業用地，其管理權人為行政院農業委員會林務局，未經上開所有權人或管理權人許可不得在其內擅自墾殖、占用。竟於83年間至86年間之某日，因欲供經營溫室苗圃之用，即將坐落前開地號上如附圖編號42（J）所示，面積0.0855公頃之雜木林、草生地擅自墾除整平、占用，惟尚未造成水土流失之結果。嗣於92年5月29日為行政院農業委員會林務局人員 陳鴻照 發現報警，始悉上情。
二、案經行政院農業委員會林務局訴由桃園縣政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人陳鴻照於警詢、偵訊之證詞，被告並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。經本院審酌前開證人之證述，核無非出於自由意志而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，且偵訊時所為之證述，業經具結，認警詢、偵訊筆錄作成之情況均屬適當，自應有證據能力。
二、告訴代理人 黃麗萍 、 鄭石 先在偵訊時以告訴代理人身分所為之陳述，就犯罪事實而言，乃立於證人之地位，惟黃麗萍、鄭石先於檢察官訊問時，未依法具結，亦無不得令其具結之情事，應認黃麗萍、鄭石先於偵訊之陳述，均不具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有竊佔等犯行，辯稱：42（J）部分的土地，伊根本沒有使用過，係在伊父親年代就開始種植桂竹，而伊於51、52歲時始接手管理，並未為任何墾殖行為云云。
二、經查：㈠桃園縣○○鄉○○○段○○○號土地係行政院農業委員會林務
局所管理之國有林地，有上揭土地之登記謄本1份在卷可憑（見偵卷第15頁）。該林地先於68年11月21日經行政院核定為山坡地保育利用條例第3條所規定之山坡地，並經臺灣省政府於69年2月16日公告，復於85年1月13日經行政院核定為水土保持法第3條第3款之山坡地，並經臺灣省政府於85年3月6日公告，係屬公有山坡地等情，有臺灣省山坡地範圍地段明細表、臺灣省政府公告在卷可稽（見偵卷第183、184頁），足認上開土地係屬經公告列管之公有山坡林地無誤。
㈡上揭土地上，如附圖編號42（J）所示，面積0.0855公頃土
地，業經墾挖填平之事實，已據檢察官於94年10月12日會同被告、告訴代理人黃麗萍至現場勘驗屬實，並囑託桃園縣大溪地政事務所派員實施測量並繪製複丈成果圖，此有勘驗筆錄及複丈成果圖各1份在卷可稽（見偵卷第146-147頁、第193-194頁），並有83年、86年空照圖2張附卷足憑（見原審卷㈠第90-91頁）。而該空照圖經證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所調查課課長 陳逸彥 於原審證稱：調查課之業務範圍包含空照圖及航空照片地上物影像之判讀，83年空照圖顯示42（J）範圍以內之地上物應係雜木林、草生地，並無桂竹，且依空照圖所示應係天然的，如係人工種植的闊木林高度會很整齊，天然的大小不一，較雜亂，上開範圍之影像顯現係雜亂的，所以判斷是天然的等語明確（見原審卷㈠第113-114頁）。並對照86年空照圖顯示，該地原有之雜木林、草生地確已遭墾除，致地表裸露。再佐以被告係00年00月00日出生，於83年間至86年間時，其年約55至58歲，業已接手管理經營溫室苗圃，益徵被告未經同意即於83年至86年間之某日，擅自將附圖編號42（J）所示之原國有林區上之雜木林、草生地墾除整平，供經營溫室苗圃使用甚明，被告前揭所辯，無非卸責之詞，無足憑採。
㈢至被告墾除整平之前揭國有林區上之雜木林、草生地，是否
已致水土流失一節，公訴人雖提出鄰地所有人（即桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號土地） 廖新 一於90年11月22日向桃園縣大溪鎮調解委員會聲請調解之聲請調解書、調解筆錄等件為憑據（原審卷㈠第92-96頁）。惟被告擅自墾殖之時間為83年間至86年間之某日，距 廖新一 聲請調解之90年11月間，已逾4年，且廖新一聲請調解書上所載之聲請調解事由，係指被告排水設施不當，以致排水沖毀其土地等情，從而，本件顯乏積極證據足資證明廖新一所指，與被告墾除整平附圖42（J）所示土地上之雜木林、草生地有關。應認被告上開所為擅自墾殖行為，尚未致生土地水分及土壤流失之結果，而僅止於未遂。
㈣公訴人雖就被告另於78年間起，在桃園縣○○鄉○○○段第
42之6、42之42地號等其非所有之土地上，陸續以鋼、鐵建材搭建溫室，佔用經營苗圃，並於92年間將該溫室苗圃上方高地（地號分別為42之6、42之7、42之42，其中除42之7係被告所有外，其餘分屬林務局、 胡梅蘭 及農林股份有限公司所有），以機械設備將之整平，連續竊佔使用面積達0.7592公頃云云。惟卷內並無證據顯示被告就上揭土地有竊佔之犯意，且原審蒞庭檢察官亦敘明本案被告濫墾林地、竊佔之範圍為編號42（J）所示，面積為0.0855公頃（即事實欄認定之面積），此有檢察官當庭陳述及補充理由書可憑（見原審卷㈡第20頁、卷㈠第104頁），故本院僅就附圖編號42（J）所示面積0.0855公頃之部分審理，併此敘明。
㈤綜上，本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
㈠水土保持法第32條第1項之罪，其法定本刑中關於罰金刑之
規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金
罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定較有利於被告。
㈢修正後刑法雖將原第26條前段有關一般未遂犯處罰效果之規
定，改列於第25條第2項後段，惟修正後刑法僅係就條文順序加以調整，而不影響犯罪構成要件之內涵，並未涉及行為後法律變更。
㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
四、被告在公有山坡林地擅自墾殖、占用之行為，惟尚未生水土流失之結果，核其所為，係同時該當刑法第320條第2項竊佔罪、水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地擅自墾殖致生水土流失未遂罪、森林法第51條第1項之擅自墾殖林地罪及山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件，惟水土保持法之該罪為刑法竊佔罪、森林法、山坡地保育利用條例之特別法（最高法院88年度台非字第278號、91年度台上字第4848號、93年度台上字第3380號判決意旨參照），依法規競合法理，應僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地擅自墾殖致生水土流失未遂罪。檢察官起訴書雖未引用森林法、水土保持法、山坡地保育利用條例部分，惟已經原審檢察官當庭追加森林法、水土保持法、山坡地保育利用條例之罪名（見原審卷㈡第20頁），本院自得併予敘及，無庸變更檢察官起訴法條。又原審蒞庭檢察官認被告所犯竊佔罪與違反山坡地保育利用條例、水土保持法、森林法有想像競合犯之關係，容有誤會。被告已著手擅自開墾行為之實行，惟未生水土流失之結果，其行為尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟桃園縣○○鄉○○○段○○○號土地係先於68、69年間核定公告屬山坡地保育利用條例所規範之山坡地，嗣於85年間方經核定公告為水土保持法規範之山坡地，顯見上揭土地係屬國有林事業區外之國有林地，原審以上揭土地於85年經核定公告為水土保持法所稱之山坡地，遽認係屬國有林事業區，未予論述山坡地保育利用條例之適用，容有未洽。檢察官據此提起上訴，並認原審量刑過輕，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告未經同意即擅自墾殖、占有公有山坡林地，破壞原生植被，致地表裸露，惡性非輕，惟念及本件尚未致生水土流失之結果，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、墾殖面積大小及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至檢察官上訴雖具體求處有期徒刑5年，然本院斟酌被告具體之犯罪情節及前述各情，認公訴人求刑尚嫌過重，且本院蒞庭檢察官亦求處有期徒刑1年，故應處以主文所示之刑為妥適。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷足憑，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，且佐以被告現已將占用墾殖之土地回復原狀（有臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單附於原審卷㈡第70頁），檢察官亦於本院審理中表示同意給被告緩刑（見本院95年7月24日審判筆錄），本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告被告緩刑3年，用啟自新。另被告係在附圖編號42（J）所示土地上墾除整平，並無設立工作物，且已回復原狀，故無沒收之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第25條、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例刪除前第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國97年5月20日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國97年5月21日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條第1項、第4項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1項未遂犯罰之。