裁判字號：最高法院96年台上字第4781號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四七八一號上訴人甲○○（原名甲○○）選任辯護人 黃呈利 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月三十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度少連偵字第五一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人甲○○以成年人與未滿十八歲之人共同以意圖營利媒介未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，固非無見。
惟查：（一）按修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利以犯引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易之罪為常業，為民國八十八年四月二十一日修正公布前刑法第二百三十一條第三項所規定之以犯意圖營利，使人為猥褻之行為之罪為常業之特別規定，如行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，並同時使已滿十八歲之人為猥褻之行為，因該二罪之性質上均屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。則後者之輕行為應為前者之重行為所吸收，應僅論以意圖營利以犯引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易之罪為常業一罪。依原判決認定之事實，上訴人係基於常業之意思，意圖營利，反覆媒介使未滿十八歲之少女A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7、A7、A8、A9（姓名及年籍均在卷）及使已滿十八歲之彭○淑等共十人陪不特定客人唱歌、跳舞，並讓客人撫摸渠等之胸部、大腿或私處，從事猥褻之性交易行為。如若無訛，則上訴人之行為應僅成立意圖營利以犯媒介使未滿十八歲之人為性交易之罪為常業一罪，原判決卻認上訴人之行為應分別成立修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項及修正前刑法第二百三十一條第三項之罪，而依想像競合犯關係，從一重論處，自有適用法則不當之違誤。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。若應記載於判決理由之事項不予記載，或記載不完全者，均為判決理由不備，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄記載上訴人引誘滿十八歲之良家婦女彭○淑為上開猥褻之行為，恃以為生，對上訴人論以八十八年四月二十一日修正公布前刑法第二百三十一條第三項之以犯意圖營利，使人為猥褻之行為之罪為常業罪。理由欄卻未說明所憑之證據及得心證之理由，即有理由欠備之違法。（三）當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，有無調查之必要，雖屬法院自由裁量權行使之範疇，惟何種情形始認為不必要，法無明文，為免爭議，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，將原第一百七十二條移列為第一百六十三條之二第一項（原條文僅規定當事人、辯護人之聲請，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，而未言及代理人及輔佐人部分，於本次修正則增列之），並增訂第二項，明定有不能調查（第一款）、與待證事實無重要關係（第二款）、待證事實已臻明瞭無再調查之必要（第三款）、同一證據再行聲請（第四款）者等情形，應認為不必要，以資適用。是當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，法院得以裁定駁回其聲請，限於其所聲請調查之證據，為不必要之證據一種。基於證據裁判、自由心證及發見真實之精神，何種證據應行調查，應從客觀標準定之，即證據是否必要，應以該證據與待證之主要事實與其附隨事實間是否具有關連性為準。如法院認為所聲請調查之證據與犯罪事實缺乏關連性，固得駁回其聲請；但基於禁止證據預測之法理，不得使用或依現存已調查之其他證據所得之結果，而比附評價當事人所聲請調查之證據與待證事實有無關連性，或援引判斷其聲請調查之證據是否適當，亦不容許與他證據作比較，而作為所聲請調查之證據採取與否之決定，以防止法院調查證據決定權之濫用，致有背其審理之義務。證人A2、A6與案內其他證人A1、A3、A4、A5、A7、A8、A9等七人，本為各別獨立之證人證據方法；上訴人有無媒介A2、A6與不特定客人為猥褻之行為，與其是否同有媒介其他七位未滿十八歲少女之犯行，於證據價值上並不具必然之附隨關係，自不得比附援引任意預測，定其調查為不必要。原判決對於上訴人聲請傳詰證人A2、A6，竟謂「因本件已傳喚相同性質之證人數人，無再傳訊之必要」（見原判決第十一頁第七至九行），揆之上開說明，其證據裁定自難謂適法。又上訴人主張其警詢筆錄非出於任意性，及A3、A4證稱於製作警詢筆錄時未有社工人員陪同在場（見原審更㈠卷第一三三、一三四頁，原審卷第八○、八一頁），是否屬實，原審未先為調查審認，遽採渠等供述為證據，同有違誤。（四）證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種。除有不得令證人具結之情形，依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料。此於九十二年二月六日刑事訴訟法增訂第一百五十八條之三：「證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據」之規定前，業經本院三十四年上字第八二四號著有判例揭示斯旨。此項具結之規定，於檢察官偵查及審判程序中，均有其適用。原判決於理由欄二、㈢之⑴引述證人A1、A4、A5於八十七年十二月十六日檢察官偵查中未經具結之證言，資為上訴人犯罪之論證。然查該三位證人於前揭作證時均已滿十六歲，檢察官並未命其具結陳述，如無其他不得令其具結之情形，其證言應無證據能力。原審未予究明，遽採為判決之基礎，自屬違背證據法則。（五）行為後法律有變更者，應將行為時法與中間法及裁判時之法律，為比較適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。而比較新舊法時應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為「從舊從輕」之比較，予以整體適用。原判決關於上訴人所犯常業營利媒介未滿十八歲之人為性交易罪及常業營利使人為猥褻之行為罪之本刑部分，適用行為時之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項與行為時刑法第二百三十一條第三項之規定，而於其刑罰加重及共同正犯部分，則適用裁判時之兒童及少年福利法第七十條第一項前段及修正刑法第二十八條之規定，其適用法則，自屬不當。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官孫增同法官吳燦法官李英勇法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十日
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