裁判字號：最高法院96年台上字第4803號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四八０三號上訴人甲○○選任辯護人 林育生 律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第一六０二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度少連偵字第一二八號、九十五年度偵字第一七二０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係成年人與成年友人由○和、未滿十八歲之少年張○○（下稱 張某 ，民國00年0月0日生）、潘○○（下稱 潘某 ，000年0月0日生），共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，上訴人及由○和於九十五年七月二十六日下午八時許，與少年張某、潘某，同在桃園縣中壢市○○路○○巷○號友人住處飲酒，期間由○和向上訴人提議行搶超級商店，再由上訴人徵得張某及潘某同意後，四人遂意圖為自己不法之所有，共同基於結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由上訴人騎乘車號0000000號機車搭載潘某，張某騎乘車號0000000號機車搭載由○和，先同往上訴人住處，由上訴人取出客觀上可供兇器使用但非屬管制刀械之折疊刀一把（刀刃長約十至十五公分，已扣案），再由上訴人騎乘機車在前帶路，四人同往「萬能工專」方向行駛，沿路尋找由○和選定之作案目標（即女店員當班之超級商店），途中，上訴人復在某檳榔攤將上開折疊刀交予由○和，並告知如何使用，於同日下午九時五十分許，抵達由上訴人選定之桃園縣中壢市○○路○段○○號一樓○○超級商店前，由○和交代其餘三人在店外把風後，即單獨進入店內，並自口袋內取出上開折疊刀，朝店員陳○樺揮舞，喝稱：將錢交出來等語，陳○樺表示店內沒有錢，由○和竟作勢攀爬上櫃枱，陳○樺因害怕乃後退表示要報警，由○和復喝叱：敢報警，不是你死就是另一個人死等語，而施以脅迫，惟因陸續有其他顧客入內，由○和始先行離去，而未得財。由○和離開上開中園路之○○超級商店後，向在外把風之上訴人、張某、潘某表示：未搶到，因為刀太小之故等語，潘某乃建議可至五金行購買西瓜刀，渠四人遂同至桃園縣中壢市○○路某五金行，推由由○和以新台幣（下同）三百元購得可供兇器使用但非屬管制刀械之西瓜刀一把（已扣案），渠四人再另基於結夥三人以上攜帶兇器強盜之故意，由上訴人帶同前往桃園縣中壢市○○○街○○號一樓○○便利商店（下稱○○超商）前，於同日下午十時五分許，由○和持上開西瓜刀進入店內，向店員張○榛喝稱：朋友在跑路，急需現金，把收銀機內之現金交出來等語，以此脅迫之方式，致使張○榛不能抗拒，而將收銀機打開，任令由○和自該收銀機內強取現金八千元，由○和得手後，復喝稱：將後面洋酒拿過來云云，張○榛亦不能抗拒，因而再交付紳藍牌洋酒一瓶予由○和， 由某 得手後，旋即離開該超商，跳上在外接應之張某騎乘之機車，並與等候在附近巷口把風之上訴人、潘某會合，一同騎車返回桃園縣中壢市○○路○○巷○號友人住處內，並將此次部分得款購買酒食，連同上開洋酒，一同食用。嗣因上開超級商店店員陳○樺、張○榛先後報警，經警循線於九十五年七月二十七日上午四時三十分，在桃園縣中壢市○○路○○巷巷口查獲由○和、潘某，潘某復帶同員警至上址八號一樓置物櫃後方，取出由○和所有供作強盜○○○街○○超商所用之西瓜刀一把扣案（另起出強盜○○超商所得之紳藍牌空洋酒瓶一個、餘款三百八十七元，均已交由店員張○榛領回）；又於同日上午七時許，至桃園縣中壢市○○路○○○巷○號查獲上訴人，由其帶同員警在該處二樓樓梯間，扣得上訴人所有供強盜中園路○○超級商店所用之折疊刀一把等情；因而維持第一審就上訴人部分，分別論處上訴人成年人與未滿十八歲之人，意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，未遂（處有期徒刑七年六月）及成年人與未滿十八歲之人，意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物（處有期徒刑八年）等罪刑（應執行有期徒刑十五年）之判決，駁回上訴人就各該部分在第二審之上訴；固非無見。惟查：（一）刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，否則即屬職權濫用之違背法令。依原判決所確認之事實，上訴人所分擔實施者，乃由○和進入上述○○超級商店及○○超商以脅迫方式強盜財物時之在外把風行為，其情節顯較由○和為輕；由○和復於九十三年間，因公共危險案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，於九十四年二月二十七日縮刑期滿執行完畢，而有累犯應加重其刑之情形，則上訴人素行，似較由○和為佳，更無法定應加重其刑之情形。至於原判決理由說明：「由○和犯後坦承犯行，態度良好，上訴人雖一度否認犯行，但終能於審判期日（指原審）坦承決議強盜及把風參與等節，態度尚可」之犯罪後態度，上訴人亦與由○和，大致相當；則上訴人之素行、無法定應加重其刑等情形，似較由○和為佳；所分擔實施之犯罪行為，情節亦較由○和為輕；而實施強盜犯行之次數，更顯較由○和為少；第一審判決對上訴人及由○和為刑之量定時，依其理由說明，除渠二人共通部分外，又係分別審酌渠等犯罪後態度、強盜他人財物之次數、素行、手段等情狀；則該判決就上訴人與由○和共犯之二罪，為何作完全相同之刑之量定？上開量刑，是否符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則？是否係因審酌客觀上適當性、相當性與必要性之價值要求所為？有無裁量權濫用之情形？均待研求。原判決未予釐清，即予維持，自屬於法有違。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又刑法第三百二十八條、第三百三十條之強盜罪，均係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而取他人之物，或使其交付，為構成要件；其未遂犯之構成要件，亦同。故行為人所施用之強暴、脅迫等方法，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足構成強盜罪，並不因其所為係既遂犯或未遂犯，而有不同。原判決事實欄就上訴人、張某、潘某及由○和，基於共同犯意聯絡，推由由○和強盜上開○○超級商店財物時，由○和實行之脅迫行為，是否已使被害人陳○樺達不能抗拒之程度，未予認定；理由內復未具體說明認定陳○樺已因由○和之脅迫行為而不能抗拒所憑之證據及其理由，已屬理由不備；又原判決事實欄雖認定共犯由○和強盜○○超商時，其對被害人張○榛實行之脅迫行為，已致使 張女 不能抗拒，惟於理由內却未具體說明為此認定所憑之證據及其理由，亦有理由不備之違法。（三）刑法第三百三十條第一項規定之攜帶兇器強盜罪，其所謂兇器之種類雖無限制，但仍須在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者始克當之。而行為人實行強盜行為時所攜帶之器械，是否與上開兇器之定義該當，關係其所為能否論以攜帶兇器強盜罪，自應於事實欄詳加認定，然後於理由內說明憑以認定之證據及其理由，始屬適法。原判決事實欄雖已認定上訴人、張某、潘某及由○和，基於共同犯意聯絡，推由由○和強盜上開○○超級商店及○○超商財物時，其持以實行脅迫行為之折疊刀一把及西瓜刀一把，均屬客觀上可供兇器使用但非屬管制刀械之兇器；惟於理由內並未敘明為此認定所憑之證據，自屬判決理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十二日
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