裁判字號：最高法院96年台上字第4769號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四七六九號上訴人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第八六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二六００七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知甲基安非他命係經公告列於毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之概括犯意，於民國九十三年七月間至九十五年六月三十日間，在如原判決附表一編號一至五之１所示時間、地點，以其所有搭配門號0000000000號及門號0000000000號使用之行動電話與 薛家宗 、 莊佳峰 、 黃俊銘 、 王盟翔 、 林奕君 聯繫後，將不詳來源取得之甲基安非他命，以其所有之電子磅秤秤量後，分別以新台幣（下同）一千元至一萬元不等之價格，販賣予薛家宗等五人多次（分別經裁定送觀察、勒戒）。上訴人復意圖營利，分別基於販賣第二級毒品犯意，自九十五年七月至同年九月間，於原判決附表編號一至五之２所示之時間、地點，以相同方式，將價值一千元至七千元不等之甲基安非他命賣出予薛家宗等五人，共十三次。嗣於九十五年九月二十八日下午三時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號三樓之二住處為警搜索查獲，並扣得如原判決附表三所示之物等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑、及如原判決附表二所示之販賣第二級毒品罪刑計十三罪，固非無見。
惟查：㈠本件檢察官起訴書記載上訴人販賣安非他命與薛家宗部分之犯罪事實，係自九十三年至九十五年八月間共「二十餘次」（見起訴書附表一編號一第一欄），此部分原判決認定之犯罪事實，則為九十三年七月間至九十五年六月三十日間共「二十次」（見原判決附表一編號一之１）；又起訴書記載上訴人販賣安非他命與莊佳峰部分之犯罪事實，係自九十三年至九十五年九月間共「二十餘次」（見起訴書附表一編號二第一欄），此部分原判決認定之犯罪事實，則為九十三年七月間至九十五年六月三十日間共「二十次」（見原判決附表一編號二之１）；另起訴書記載上訴人販賣安非他命與王盟翔部分之犯罪事實，係自九十三年至九十五年間共「一百餘次」（見起訴書附表一編號四第一欄），此部分原判決認定之犯罪事實，則為九十三年七月間至九十五年六月三十日間共「四十次」（見原判決附表一編號四之１）。上述部分，原判決所認定上訴人之犯罪時間及犯罪次數均較起訴書所記載之犯罪事實減縮，然而原判決對於起訴書所記載超過原判決附表一編號一之１、編號二之１、及編號四之１所示之犯罪時間及犯罪次數部分，上訴人是否有販賣第二級毒品犯行，完全未予論斷，自有就已受請求之事項未予判決之違法。㈡原判決關於連續販賣第二級毒品部分（即九十五年六月三十日以前部分），上訴人行為後，刑法第四十七條、第四十九條關於累犯之規定，已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。修正後刑法第四十七條、第四十九條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）；且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。原判決謂不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項規定，上訴人均構成累犯，對其而言並無有利或不利之情形，應逕依裁判時（修正後）之刑法第四十七條第一項論以累犯（見原判決理由乙之二之㈤），就上訴人在九十五年六月三十日以前之犯行部分，適用法則亦有不當。㈢按犯施用毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。故為防範其損人利己之不實供述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據，因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。原判決，依據證人莊佳峰之陳述、及莊佳峰以（00）0000000號電話與上訴人使用之0000000000號行動電話聯絡交易時間、金額之通訊監察譯文，認定上訴人自九十三年七月至九十五年六月三十日間販賣毒品二十次、及於九十五年九月二十三日販賣毒品一次與莊佳峰（見原判決附表一編號二之１、２）。然查檢察官係於九十五年六月十六日始對上訴人使用之0000000000號行動電話核發通訊監察書，有卷附之通訊監察書及監聽譯文可按，故九十五年六月十六日以後上訴人與莊佳峰有無聯絡毒品交易情事，固有通訊監察譯文可供核對，惟九十五年六月十五日以前上訴人與莊佳峰間有無聯絡毒品交易，並無通訊監察譯文可資佐證。則證人莊佳峰關於自九十三年起即向上訴人購買毒品共約二十次左右之陳述，是否確與事實相符，自有待進一步之調查。原判決未查明莊佳峰之上開陳述有無補強證據，及遽行採為不利於上訴人之論罪依據，自與證據法則有違。㈣證人王盟翔就其與上訴人交易毒品之次數前後供述不一，於偵查中陳稱向上訴人購買毒品一百多次，於第一審證稱總數約四、五十次，原判決因此依罪疑惟輕之法理，認應以最有利於被告之認定，固無不合（見原判決第十頁、理由乙之一之㈤之６）。然查證人王盟翔既於第一審證稱與上訴人交易毒品之總數「約四、五十次」，則依上開證據資料，對上訴人最有利之認定應為販賣毒品四十次與王盟翔，惟原判決認定上訴人販賣毒品與王盟翔之次數共為四十一次（見原判決附表一編號四之１、２），事實與理由似有矛盾。以上雖非上訴理由指摘所及，但為本院依職權所得調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十一日
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