裁判字號： 臺灣 高等法院93年上訴字第1637號刑事判決
裁判日期：民國93年11月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一六三七號
上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人朱立鈴律師右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴緝字第二０三號，中華民國九十三年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二一三六一號、第二三七一二號、第二三七三九號；併辦案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第九七六號、臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第二四六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及定執行刑，暨被訴持有九０手槍子彈部分，均撤銷。
乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。如附表編號一至四所示之物品均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國八十八年五月中旬某日，在「跳蚤市場」期刊第五八一期上看到刊載販賣槍彈之聯絡電話，即撥打該電話與某不詳姓名年籍之成年人士接洽出錢購買槍彈事宜，雙方即約在中山高速公路 新竹 交流道見面，由乙○○以總價新台幣（下同）四萬五千元之代價，向該不詳人士同時購得如附表編號一至三所示具有殺傷力之槍枝共三支及如附表編號四所示具有殺傷力之子彈共十顆，而未經許可予以持有。而乙○○取得上開槍彈後，隨即試射並擊發其中一顆子彈，再將槍彈隨身攜帶，惟後來又將如附表編號三之槍枝一支及子彈二顆帶往雲林縣北港鎮灣仔內「振威府」前花盒下藏放，另於八十八年八月十七日下午三時許，乙○○開車行經雲林縣○○鎮○○街某處下車上廁時，放在車上之如附表編號二之槍枝一支及子彈三顆則遭友人 林國義 （另案經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑十年六月確定）竊走；嗣於八十八年九月八日凌晨三時十分許，經警在嘉義縣○○鄉○○路與古民街口查獲林國義，並扣得如附表編號二所示之槍枝、子彈三顆（係以玩具槍金屬彈殼加裝直徑8mm之金屬彈頭改造而成，於鑑驗時經試射一顆而不具違禁性質，剩餘二顆）；又於八十八年九月十五日下午四時許，經警在臺北縣中和市○○路○○○巷口，經警查獲乙○○，並扣得如附表編號一所示之槍枝、子彈四顆（係土造金屬彈殼加裝圓錐狀直徑約8.6mm之土造金屬彈頭而成，於鑑驗時經試射二顆而不具違禁物質，剩餘二顆）；而乙○○前於八十七年間因恐嚇取財等案件，經本院判處有期徒刑七月確定，其經警查獲後即執行前開有期徒刑，而於八十九年五月五日執行完畢，詎其仍不知悔改，明知其前已於八十八年五月中旬某日，向他人同時購得如附表編號一至三所示具有殺傷力之槍枝共三支及如附表編號四所示具有殺傷力之子彈共十顆，而未經許可予以持有，竟繼續持有如附表編號三所示槍枝一支及子彈二顆，直至九十年六月十三日晚上八時許，騎乘機車行經雲林縣北港鎮溝皂里溝皂二一七號前經警查獲，並扣得其所有非供犯罪所用之圓柱狀實心金屬一支後，始帶同員警於同日晚上十一時三十分許，前往上址「振威府」前花盒下扣得如附表編號三所示槍枝一支及子彈二顆（其中一顆係制式口徑0.38吋手槍子彈；另一顆係制式口徑0.38吋手槍彈殼裝填直徑約0.38吋之圓錐狀土造金屬彈頭改造而成，於鑑驗時經拆解而不具違禁物性質）。
二、案經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）移送及嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署（下稱甲○署）核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨雲林縣警察局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理。
理由
壹、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分：
一、右揭事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人即同案被告林國義於偵審中陳述之情節相符，並有如附表編號一至四所示之槍枝及子彈扣案可證，而上開槍枝、子彈，經送請刑事局鑑驗結果，認為均具有殺傷力，此有該局八十八年九月三十日刑鑑字第九五三四三號鑑驗通知書、八十八年九月十三日刑鑑字第九一四二二號鑑驗通知書、九十年六月二十七日刑鑑字第九一九四九號鑑驗通知書各一紙附卷可稽（偵字第二三七一二號卷第六十四頁、原審訴字卷㈡第六十六頁、原審訴字卷㈢第四十頁），本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告未經許可，同時向他人購買具有殺傷力之如附表編一至四之槍枝三支及子彈十顆，而持有之行為，核係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。而被告所犯此二罪，係以一持有行為而同時觸犯之，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷，雖公訴人未就被告前揭未經許可持有如附表編號三所示槍枝及未經許可持有子彈之犯行提起公訴，惟此部分與起訴被告未經許可持如附表編號一、二所示槍枝部分，有實質上或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告前於八十七年間因恐嚇取財等案件，經本院判處有期徒刑七月確定，於八十九年五月五日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可徵，其受有期徒刑之執行完畢後，復繼續持有如附表編號三之槍枝及子彈二顆之行為，係於五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查有關被告被訴持有九０手槍子彈部分，與被告被訴持有附表編號一至三之槍枝間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，雖不能證明被告有此部分犯罪（詳如後述），但於理由中敘明不另為無罪之諭知即可，原判決就此部分另於主文中為無罪之諭知，自有未合，檢察官就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分（含持有九０手槍子彈部分）上訴固無理由（亦詳如後述），惟原判決關於此部分既有上述可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之目的、手段，持有具殺傷力之槍、彈，對社會治安所造成之嚴重危害程度，以及犯罪後坦承犯行之等一切情狀，量處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣三十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。按槍砲彈藥刀械管制條例原第十九條第一項固規定「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，惟此項規定業經立法院三讀修正刪除，並經總統於九十年十一月十四日公布，自同年月十六日生效，爰不對被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之罪宣告強制工作。又以附表編號一至四之物品，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。
四、公訴意旨另略以：被告所持有之如附表編號一、二所示之槍枝，係與林國義、綽號「 阿迪仔 」之人共同改造而成者，並另改造二支具有殺傷力之槍枝（即認被告共改造四支槍枝），認為被告另渉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌。而公訴人認為被告有此部分罪嫌，係以被告於偵查中供稱：「共改造四把手槍，是和林國義一起改造的」等語（見偵字第二一三六一號卷第五十六頁反面）為論據，且被告於警訊中亦供稱有改造槍枝之行為等情（見同上偵查卷第十二頁、第六十八頁），惟訊據被告則否認有改造槍枝之行為。經查：被告於警訊及偵查中固曾供稱有改造槍枝之行為，然證人即同案被告林國義於原審證稱並未與被告共同改造槍枝（見原審訴字卷㈢第五十六頁），其於警訊固另供稱是由「阿迪仔」與被告共同改造槍枝，但其於原審中則供稱改造之事是由被告與「阿迪仔」二人自己談的，不知改造之事（見原審訴字卷㈢第五十七頁），且綜觀本案全部卷證資料，並無查獲「阿迪仔」之人，是以被告是否與林國義、「阿迪仔」之人共同改造槍枝，僅有被告上開自白為唯一證據；至於公訴人又謂被告改造槍枝後，將部分槍枝寄放在友人 蔡信篤 位於雲林縣○○鎮○○路○○○巷○號住處內，以致蔡信篤於八十八年九月八日下午六時四十分經警查獲，並扣得槍枝、彈藥及改造工具等物品，蔡信篤進而經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第五一七五號起訴書提起公訴，並經臺灣雲林地方法院以八十八年度訴字第四０七號案件審理，此有該起訴書一件在卷可稽（見原審訴字卷㈠第六十五頁、第六十六頁），而在該案審理中被告雖曾於八十八年十一月二十四日以證人身分到庭作證稱在蔡信篤上址住處扣案之物品為伊與林國義一起寄放的，要作為改造手槍之用等情（見原審訴字卷㈡第二二六頁、第二二七頁），然在蔡信篤住處中扣案之物品，經送請刑事局鑑定，結果認槍枝部分均不具有殺傷力，此有該局八十八年九月三十日刑鑑字第九六九四一號鑑驗通知書在卷可稽（見原審訴字卷㈠第七十六頁、第七十七頁），足認寄放蔡信篤住處之槍枝，非改造完成而具有殺傷力之槍枝。從而，本件別無其他佐證足以認定被告有改造四支槍枝之行為，被告僅單純持有如附表編號一、二之槍枝，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有改造另二支槍枝之犯行，不能證明被告有此部分改造槍枝之事實，惟公訴人認此部分與被告前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至公訴人原起訴被告未經許可持有制式手槍（涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪）部分，業經檢察官於原審審理時陳述不在起訴範圍內（見原審訴緝字卷第九十五頁），本院不再加以審究。
五、檢察官上訴意旨雖以：依前揭被告於警訊及偵查中之陳述暨蔡信篤於其被訴案件中謂，查扣物品係被告乙○○寄放云云（臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第五一七五號、臺灣雲林地方法院以八十八年度訴字第四０七號），認為被告確有改造槍枝之犯行，而扣案槍枝，雖其中二支不具有殺傷力，然此僅被告是否改造完成之既未遂問題，被告應有改造槍枝之行為。惟查：依蔡信篤所言，充其極僅能證明被告將查扣物品放置於蔡信篤之住處，尚不得執此遽謂被告有改造槍枝之行為，另參諸在蔡信篤住處中扣案之物品，經送請刑事局鑑定，結果認槍枝部分均不具有殺傷力，足認寄放蔡信篤住處之槍枝，非改造完成而具有殺傷力之槍枝，況本案此部分除被告於檢警中自白外，別無其他積極證據證明被告已著手改造槍枝，均如前述，綜上，檢察官此部分上訴，為無理由，併予敘明。
貳、未經許可出借子彈部分：
一、公訴意旨另以：被告基於未經許可持有子彈之概括犯意，於八十八年二、三月間許，在雲林縣○○鎮○○路○○○號，由 黃佳昌 出借制式九０手槍子彈五顆、霰彈槍子彈五十顆，而未經許可持有子彈；於同年五月間許，在上址，由黃佳昌出借制式九０手槍子彈十二顆，而未經許可持有子彈；又 陳志雄 因持有制式九０手槍，而缺乏子彈，被告基於未經許可出借子彈之犯意，於同年七月中旬許，在雲林縣附近，出借制式九０手槍子彈十七顆予陳志雄，因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌及同條第二項之未經許可出借子彈二罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第一百五十六條第二項亦定有明文。
三、本件公訴人認被告涉犯前開未經許可持有子彈、出借子彈二罪嫌，係以被告之自白為論據。而被告則堅決否認曾自黃佳昌處取得九０手槍子彈及霰彈槍子彈，亦無出借九０手槍子彈予陳志雄之事實。
四、經查：㈠被告於警訊固曾自白曾自黃佳昌處取得前開子彈等情（見偵字第二一三六一號
卷第六十八頁、第六十九頁），惟證人黃佳昌於警訊或偵查中均否認曾提供子彈予被告（見偵字第二三七一二號卷第三十四頁、第一０三頁），且本案並未從被告處扣得任何制式九０手槍子彈及霰彈槍子彈，被告是否自黃佳昌處取得前開子彈而未經許可予以持有，即有可疑。
㈡被告於警訊固亦曾自白陳志雄槍擊 楊棋福 位於雲林縣北港鎮好收里口庄八十七
號住處所用之子彈係伊給陳志雄的或槍擊後曾交付陳志雄子彈（見偵字第二一三六一號卷第十三頁反面、第六十八頁反面），證人即同案被告陳志雄於警訊亦為相符之證，惟陳志雄於原審已改稱被告並未出借子彈給伊（原審訴緝字卷第九十八頁），且查陳志雄因持有前開槍擊楊棋福住處之制式手槍一支及子彈二十一顆，而於八十八年七月二十日凌晨三時二十分許，經警在桃園縣平鎮市○○路○段○○○號前查獲，而此查扣之子彈經送刑事局試射鑑定結果，認其彈殼、彈頭與陳志雄前於八十八年四月二十九日上午五時三十分許，槍擊葉大政及 李偉群 等人，及於八十八年七月三日槍擊楊棋福住處所留彈殼、彈頭之紋痕特徵相符，此有該局八十八年七月二十七日刑鑑字第七０五六六號鑑驗通知書在卷可稽（原審訴字卷㈠第一五一頁），足見陳志雄早於八十八年四月二十九日前即已持有上開相同之子彈，此子彈顯非來自被告於同年七月三日或同年月中旬所出借者，自不能認定被告有出借子彈予陳志雄之行為。
綜上，公訴人所提出之證據並不足以證明被告有此部分事實，此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分犯行，不能證明被告有此部分犯罪，自應就被告被訴未經許可出借子彈部分，依法諭知無罪之判決。至於被告被訴持有子彈（九０手槍子彈）部分，與被告被訴持有附表編號一至三之槍枝間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，有如前述，既不能證明被告有此部分犯罪，自不另為無罪之諭知，亦如前述。
五、原審以不能證明被告有此部分犯罪，就其中有關於被告被訴未經許可出借子彈部分，諭知無罪之判決，甚為妥適，檢察官就此部分之上訴，為無理由（詳如後述），應予駁回。惟就被告被訴持有子彈（九０手槍子彈）部分，與被告被訴持有附表編號一至三之槍枝間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，有如前述，既不能證明被告有此部分犯罪，自應不另為無罪之諭知，原審於主文內另為無罪之諭知，自有未合，檢察官就此部分之上訴雖無理由（詳如後述），但原判決關於前開部分既有上述可議之處，自應由本院將此部分撤銷，於理由欄內說明不另為無罪之諭知（已於壹之理由中敘明不另為無罪之諭知）。
六、檢察官上訴雖以：㈠被告於臺灣花蓮地方法院審理八十九年度易字第二二一號恐嚇案件時供稱，「陳志雄開完槍之後有說叫我想辦法拿子彈給他，因他子彈已經射了」，足認陳志雄於 楊源三 槍擊案之後有向被告借子彈；㈡另案被告陳志雄於臺灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第四一七一號案件檢察官訊問時陳稱「作案之槍枝（指楊源三住宅槍擊案）是 孫國雄 在八十八年二月十三日在板橋地區給我的，當時交給我一枝槍及『子彈十四顆』暨在臺灣花蓮地方法院八十九年度重訴字第三號案件時供稱「．．．『子彈十餘顆』，是乙○○交給我的，．．．，扣到孫國雄以前給我的手槍一支、子彈二十一顆等物品，『子彈是我對楊源三為之上開陳述，足證被告有出借子彈予陳志雄；㈢警方於陳志雄住處，扣得改造手槍、子彈二十一顆與楊源三住宅槍擊案所留彈殼之紋痕特徵相符；㈣陳志雄固於九十三年三月二日原審審理時改稱被告並未出借子彈給伊，惟此係時隔四年半餘之不同陳述，不足採信等情，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云。惟查：㈠被告前揭所言，僅係講述陳志雄要求被告將子彈予陳志雄，並未明確陳述，其將子彈出借予陳志雄。㈡觀諸陳志雄上開供詞，伊先稱子彈係孫國雄給伊，後改稱是被告乙○○所交予，而就子彈顆數，亦有十四顆及二十一顆之別，是伊陳述前後歧異尚難遽採。㈢再者，被告既稱陳志雄於楊源三槍擊案之後要求將子彈予陳志雄，自不得以在陳志雄住處，扣得之子彈二十一顆與楊源三住宅槍擊案所留彈殼之紋痕特徵相符，率爾推論被告借子彈予陳志雄。綜上，檢察官此部分之上訴，為無理由，附此敘明。
參、被告被訴恐嚇危害安全、收受贓物部分，因未上訴而確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十六日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國九十三年十一月二十九日附表┌──┬───────────────────┬────────────┐│編號│物品名稱及數量│諭知沒收之情形│├──┼───────────────────┼────────────┤│一│仿derringer廠雙管手槍製造之金屬玩具手│依刑法第三十八條第一項第│││槍將槍管內阻鐵車通而成之改造手槍壹支（│一款規定沒收之（被告所有│││槍枝管制編號0000000000）│之違禁物）│├──┼───────────────────┼────────────┤│二│仿derringer廠雙管手槍製造之玩具手槍將│依刑法第三十八條第一項第│││其金屬槍管車通改造而成之改造手槍壹支槍│一款規定沒收之（被告所有│││枝管制編號0000000000）│遭林國義竊走之違禁物）│├──┼───────────────────┼────────────┤│三│仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手│依刑法第三十八條第一項第│││槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍壹│一款規定沒收之（被告所有│││支（槍枝管制編號0000000000）│之違禁物）│├──┼───────────────────┼────────────┤│四│子彈伍顆（被告原購買十顆，其中一顆於購│依刑法第三十八條第一項第│││買後即試射而滅失；其中四顆係土造金屬彈│一款規定沒收之（被告所有│││殼加裝圓錐狀直徑約8.6mm之土造金屬彈頭│之違禁物〔其中有8mm金屬│││而成，於鑑驗時經試射二顆而不具違禁物性│彈頭之子彈遭林國義竊走〕│││質，剩餘二顆；其中三顆係以玩具槍金屬彈│）│││殼加裝直徑8mm之金屬彈頭改造而成，於鑑││││驗時經試射一顆而不具違禁物性質，剩餘二││││顆；其中一顆係制式口徑0.38吋手槍子彈；││││其中一顆係制式口徑0.38吋手槍彈殼裝填直││││徑約0.38吋之圓錐狀土造金屬彈頭改造而成││││，於鑑驗時經拆解而不具違禁物性質）││└──┴───────────────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳而列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罪之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。