臺灣臺北地方法院110年度金簡字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院110年金簡字第6號刑事判決

裁判日期：民國110年11月11日

裁判案由：違反期貨交易法

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決110年度金簡字第6號
110年度金簡字第9號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告高嘉謙
曾富來上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第9632號），嗣被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文高嘉謙 犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬捌仟陸佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
曾富來幫助犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，累犯，處有期徒刑參月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證明犯罪事實之證據方法並其證據，除證據並所犯法條欄中就清單及待證事實編號14部分第8行「行動電話2臺」更正為「行動電話3臺」，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑之法律適用：
㈠、按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約（108年1月16日修正公布增列「交換契約」、「其他類型契約」及前述所有契約組合之交易），足見期貨交易應係一種契約關係。其中所稱「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所（店頭市場）進行之交易；所稱「期貨契約」，依同條項第1款規定，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何衍生性商品交易。而因期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，依期貨交易法第56條第1項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。
㈡、又刑法上之幫助犯，則係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院108年度台上字第8號判決意旨參照）。
所謂未參與實施犯罪行為係指參與犯罪構成要件以外之行為而言，意即其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而已。
㈢、被告高嘉謙經營本案地下期貨交易方式，係提供網路平台供客戶下單，以當日臺灣期貨交易所股份有限公司發行及交易之臺灣證券交易所發行量加權股價指數（下稱臺股指數）之期貨交易作為下單標的。客戶下單後，再以下單時之指數成交價格作為基準，以交易人下單買入或賣出交易時之臺股指數差額乘以每點200元計算損益，並提供金融帳戶供客戶結算匯款之用，是依其交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認其上開行為顯屬從事期貨交易業務至明。從而，核被告高嘉謙所為，係違反期貨交易法第56條第1項之規定而犯同法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪。又被告曾富來單純同意交付金融帳戶存摺、金融卡及印鑑，非直接構成非法經營期貨業務之構成要件行為，僅在客觀上有助於被告高嘉謙非法經營期貨業務此犯罪行為之實現。準此，因被告曾富來僅係對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為，核其所為，應論以刑法第30條第1項前段、期貨交易法第112條第5項第3款之幫助未經許可擅自經營期貨交易業務罪。
㈣、再按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯等，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。本案被告高嘉謙所犯之未經許可擅自經營期貨交易業務罪，係以「未經許可而持續從事一定業務之經營」為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨交易業務之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，應僅論以單純一罪。
㈤、累犯之說明：⒈本案被告曾富來構成累犯：
被告曾富來前因竊盜案件，於民國106年4月5日經臺灣宜蘭地方法院以106年簡字第92號判決處有期徒刑3月確定，再因竊盜案件，於106年5月22日經同法院以106年度簡字第307號判決處有期徒刑2月確定，嗣經同法院於106年8月9日以106年度聲字第442號裁定定應執行刑為有期徒刑4月確定，於106年9月30日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。⒉又按司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定
為解釋後，就累犯成立是否加重最低本刑，必須兼顧行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性等情，以避免行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受「罪刑不相當」之過苛侵害。是判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等具體個案各種因素；至其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何，暨兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷（最高法院109年度台上字第1263號判決意旨參照）。
⒊本院參酌上開解釋意旨，審酌被告曾富來前已因竊盜案件經
法院論罪科刑，於本案又再犯財產性質之罪，顯見被告曾富來對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，爰以刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥、被告曾富來以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為上開非法經營期貨業務之幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全，攸關一國經濟之興衰，從而國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可而經營地下期貨交易業務，並招攬不特定人加入下單買賣期貨，使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，即參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，如此即會對於國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益更將造成嚴重之侵害。本案被告高嘉謙明知未經主管機關金管會許可，不得經營期貨交易業務，竟仍因貪圖小利，即以前揭方式為上開地下期貨交易之業務經營；又被告曾富來貿然同意出借銀行帳戶，並任由被告高嘉謙作為非法經營期貨業務使用，是其等所為足以損害期貨交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，實屬不該。惟被告2人犯後業已坦承犯行，態度良好，再參酌被告2人教育程度、家庭經濟狀況及自行或幫助從事非法經營期貨交易業務之規模，暨犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠、按以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分，刑事訴訟法第450條第1項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項亦有明定。而因期貨交易法並無沒收之特別規定，揆諸上開說明，自應適用刑法相關沒收條文。
㈡、被告高嘉謙係自行從事非法地下期貨事業，並於警詢時供稱：我經營地下期貨期間獲利約20萬元，另外每個月付被告曾富來2萬元等情（見109年度偵字第9632號卷【下稱偵卷】一第15頁），然於本院審理中改稱實際上並未獲利反而虧損云云（見本院110年度金訴字第17號卷【下稱本院訴字卷】第81頁）。而考諸起訴書附表所示客戶收付款，於起訴書所載期間被告高嘉謙共計收受21萬900元，支出9萬2,250元，實際得款共計11萬8,650元（計算式：21萬900元－9萬2,250元＝11萬8,650元），另再扣除支付予被告曾富來之犯罪所得4萬元部分（詳後述），則被告高嘉謙個人實際取得之犯罪所得，經本院認定為7萬8,650元（計算式：11萬8,650元－4萬元＝7萬8,650元），均依法宣告沒收，併依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、被告高嘉謙曾於108年8月23日至108年10月29日間給付被告曾富來提供金融帳戶之對價4萬元等情，為被告曾富來所不爭執（見本院訴字卷第93頁），是就此部分款項亦應宣告沒收，又上揭應沒收之犯罪所得並未經自動繳交或扣案，同應依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣、經查，附表所示之物均為被告高嘉謙供犯罪所用等情，為其供認無訛（見偵卷一第10頁），並有內政部警政署刑事警察局現場數位證物蒐證報告、臺灣臺北地方檢察署勘驗報告及附件等件在卷可參（見偵卷一第33至51頁、偵卷二第299至379頁），核屬被告所有供本案犯罪所用之物，然因上開物品業經臺北市政府警察局大安分局發還被告高嘉謙，此有臺北市政府警察局贓物認領保管單等件存卷為憑（見110年度金簡字第6號卷第25至31頁）。衡以目前電信市場日新月異、產品推陳出新，該108年間所持用之電子產品價值有限，宣告沒收對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛並無重大助益，欠缺刑法上重要性，爰認並無宣告沒收之必要。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官樊家妍提起公訴，檢察官黃思源到庭執行職務。
中華民國110年11月11日
刑事第十六庭法官林幸怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李玟郁中華民國110年11月12日附表：
編號物品名稱數量所有人1蘋果廠牌手機（IMEI：000000000000000）1支被告高嘉謙2蘋果廠牌手機（IMEI：000000000000000）1台被告高嘉謙3三星廠牌手機（IMEI：00000000000000000）1台被告高嘉謙4桌上型電腦主機1部被告高嘉謙5ACER廠牌筆記型電腦1台被告高嘉謙