臺灣臺北地方法院110年度訴字第528號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴字第528號刑事判決

裁判日期：民國110年11月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第528號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蕭源宏
（另案於法務部矯正署臺北看守所羈押中）公設辯護人 唐禎琪 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7427號、第7428號）本院判決如下：
主文蕭源宏共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號一至二所示之物均沒收。
事實
一、蕭源宏與真實姓名年籍不詳自稱「 睿儀 」、「 睿仪 已上线」、「 宇文 」之人（均無證據證明為未成年人）均明知4-甲基甲基卡西酮之毒品係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與「睿儀」、「睿仪已上线」、「宇文」共同基於販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包（下稱毒品咖啡包）以營利之犯意，於民國110年2月18日某時許，先由「睿儀」在網際網路平台TikTok（下稱抖音）之公開評論區留言「新北營」之販賣毒品訊息。嗣經警執行網路巡邏勤務發現後，遂以通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「天煖」與暱稱「睿仪已上线」之人聯繫，並確定購買毒品咖啡包10包、金額新臺幣（下同）4,000元，及於翌（19）日下午過後再交付之交易方式。嗣「宇文」於110年2月19日18時30分許，指示蕭源宏先至某河濱公園之水溝蓋下拿取毒品咖啡包10包，再於同日19時許，攜帶上開毒品咖啡包10包至臺北市萬華區萬大路408巷口，欲與喬裝買家之員警 劉冠廷 交易之際，當場為警查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。當事人對於本判決所引用下述被告蕭源宏以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
二、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告蕭源宏於偵訊及本院準備程序、審
理程序均坦承不諱（見偵一卷第114頁；本院卷第82頁、第115頁），核與證人即承辦員警劉冠廷於偵查時證述情節大致相符（見偵一卷第145至146頁），復有抖音兜售訊息、「睿仪已上线」與喬裝買家之員警微信對話紀錄截圖照片、現場查獲照片、桃園市政府警察局大園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、被告通聯紀錄表及被告持用手機之通聯紀錄截圖可資佐證（見偵一卷第37至43頁、第53至72頁、第91至94頁、第103至107頁）。亦有如附表編號1至2所示之物扣案可佐，而前揭扣案如附表編號1所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含有4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局110年3月24日刑鑑字第1100018503號鑑定書1份附卷可徵（見偵一卷第137至139頁）。足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格
，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查「睿儀」、「睿仪已上线」、「宇文」、被告與喬裝毒品買家之員警間並非至親，如其於交易過程無欲從中賺取差價或貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為，足徵被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，有最高法院102年度台上字第988號判決足資參照。查本案係由「睿儀」先在抖音上發布販毒訊息予不特定之人兜售毒品，經員警聯繫後，再與「睿仪已上线」於微信上議定數量及金額後，再由「宇文」聯繫被告赴交易地點交付毒品咖啡包，被告斯時已與「睿儀」、「睿仪已上线」、「宇文」有販賣毒品之犯意聯絡，嗣被告攜帶毒品咖啡包至交易地點而著手，於進行交易時，方為喬裝員警當場查獲，依上開情節以觀，被告已具有販賣毒品咖啡包與喬裝賣家之員警之犯意，並已實行本案販賣毒品咖啡包之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。是被告基於販賣第三級毒品之犯意而著手販賣之犯行，因員警並無購買毒品之真意，故其犯行自僅成立未遂犯。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決參照）。
是被告上揭所犯販賣第三級毒品未遂罪，併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。又最高法院101年度第10次刑事庭會議決議壹、
三、（五）關於法條競合有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位乙節，已不再供參考（同院105年度第20次刑事庭會議決議意旨參照）。故本案被告上揭所犯之販賣第三級毒品未遂罪，因法條競合而不論以意圖販賣而持有第三級毒品罪，依上揭決議意旨，此部分量刑當無必須要量處意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低度刑以上之刑之限制，附此敘明。
㈡被告與「睿儀」、「睿仪已上线」、「宇文」就上揭犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告客觀上已著手實施販賣毒品犯行，然未能完成買賣而不
遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告有前揭減輕事由，應依法遞減之。
㈤爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣
導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其犯後坦承犯行之犯後態度，且未及賣出即遭查獲，兼衡其販賣毒品之次數、毒品數量、金額、自述國中肄業之智識程度、羈押前從事防水工程工作、月收入約10,000元、未婚無子女及領有身心障礙手冊之生活狀況等一切情狀（見本院卷第117頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥辯護人固為被告請求本院為緩刑之宣告，惟被告另於本案案
發前之109年9月15日涉犯販賣第二級、第三級毒品未遂案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度少連偵字第522號起訴，復於本案查獲後之110年3月20日涉犯販賣第三級毒品未遂案件，經士林地方檢察署檢察官以110年度偵字第6714號起訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該案件起訴書在卷可稽（見本院卷第119至121頁、第135至142頁）；被告既於本案犯行前，已涉販賣毒品犯行，顯非一時失慮而罹刑章，更於本案查獲後又涉販賣毒品犯行，難認被告具有悔意，是本案所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情，自不宜宣告緩刑，本院爰不為緩刑之宣告，附此說明。
三、沒收部分㈠扣案如附表編號1所示之物，經送驗後確含有第三級毒品4-甲
基甲基卡西酮之成分，有內政部警政署刑事警察局110年3月24日刑鑑字第1100018503號鑑定書一份附卷可徵（見偵一卷第137至139頁），屬被告與共犯「睿儀」、「睿仪已上线」、「宇文」共同犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所查獲之第三級毒品，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知；扣案盛裝上述毒品的外包裝袋，顯留有該毒品粉末或殘渣，難以析離，縱析離亦徒耗執行成本，別無實益，當應整體視之為毒品，爰連同該外包裝袋併依同規定，併予宣告沒收之。
㈡扣案如附表編號2所示之物，係被告所有，持為聯繫本案販毒
所用，此據被告供陳在卷（見本院卷第112頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢扣案如附表編號3所示之物，卷內無證據證明與本案犯行有關，本院自無從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。
中華民國110年11月11日
刑事第十一庭審判長法官鄧鈞豪
法官趙德韻法官吳玟儒上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官曹尚卿中華民國110年11月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號品名備註1含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包（含包裝袋10只）驗前總毛重73.49公克，驗前總淨重約63.49公克，隨機抽取編號7鑑定（淨重7.27公克，取0.69公克鑑定用罄，餘6.58公克，檢出上開第三級毒品成分，純度約3％），推估驗前總純質淨重約1.90公克。2Iphone8手機1支（含SIM卡1張)供犯罪所用之物3Iphone6S手機1支與本案無關附件：卷宗代碼表偵一卷臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第7427號偵二卷臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第7428號本院卷本院110年度訴字第528號