裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第553號刑事判決
裁判日期：民國107年07月19日
裁判案由：違反保護令等
臺灣高等法院刑事判決
107年度上易字第553號上訴人即被告潘OO選任辯護人 林宇文 律師
張漢榮 律師 游文愷 律師上列上訴人因違反保護令等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度易字第45號，中華民國107年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第5929、6171、6250號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國106年11月16日違反保護令罪及定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，潘OO無罪。
其他上訴駁回。
原判決關於上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、潘OO係甲○之夫，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。潘OO前因對甲○施以不法侵害行為，經臺灣基隆地方法院於民國105年11月23日核發105年度家護字第274號民事通常保護令，命潘OO不得對甲○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得對甲○為騷擾、接觸、跟蹤等聯絡行為，有效期間為1
年2月。潘OO並於同年12月1日上午10時50分許，親自收受該民事通常保護令，並由警員當面告知通常保護令內容。詎潘OO既知上開保護令內容，竟仍於該保護令有效期間內，分別為下列行為：
㈠106年7月24日晚間10時許，基於違反保護令及恐嚇之犯意
，撥打電話予甲○，向甲○恫稱：「趕快搬啊，要趁早，沒騙妳，不然妳出門可能四處都要看一下，不然就叫警察帶妳走，這樣妳會比較安全一點，說真的」、「不然不然妳就會妳就會那個了」、「叫警察去接妳啊，我說妳要看一下我有沒有走在旁邊啊，幹嘛啊，又把妳押走啦」、「我說趕快搬，啊妳出門的時候，我說妳出門的時候四周都要看一下，不然妳說妳提心吊膽啊」等語，使甲○心生畏懼，致生危害於甲○生命、身體之安全，以此方式對甲○為精神上不法之侵害，而違反上開民事通常保護令。
㈡106年12月13日凌晨3時29分許及106年12月14日中午12時5
6分許，基於違反保護令之犯意，接續駕駛車牌000-0000號自小客車，跟蹤甲○至其位於基隆市○○區○○○路000巷00弄0○0號居所即「○○○○二期」社區大門前，以此方式騷擾甲○，而違反上開保護令。
二、案經甲○訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪及上訴駁回部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人甲○於警詢中所為之證述，屬被告潘OO以外之人於審判外之陳述，且經其爭執證據能力，復查無有可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定犯罪事實之證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力，是被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，告訴人甲○於偵查中向檢察官以證人身分所為之陳述，業已依法具結，於本院亦以證人身分具結後證述，並經被告及其辯護人實施交互詰問而合法調查，復查無有顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自有證據能力。
三、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第77、78頁、第121頁反面至122頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
四、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告坦承有於犯罪事實欄一、㈠所示時間在電話中對告訴人說出上開言語，及於犯罪事實欄一、㈡所示時、地，開車跟蹤尾隨告訴人等違反保護令之情形，並願為認罪之表示（見本院卷第76頁），惟辯護人為被告辯稱：犯罪事實欄一、㈠部分，因被告與告訴人之後尚有共同居住及由被告接送告訴人情形，故告訴人是否心生畏懼，似有疑義；犯罪事實欄一、㈡部分，雖被告經法院核發保護令，但其與告訴人間之婚姻關係仍存在，告訴人對被告負有忠誠義務，被告為查明告訴人與梁○○有無通姦行為而跟蹤告訴人，應具正當理由，並非惡意違反保護令，應不構成犯罪等語。
二、查被告與告訴人為配偶關係，被告前因對告訴人施以不法侵害行為，經原審法院於105年11月23日核發105年度家護字第274號民事通常保護令，命被告不得對告訴人實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得為騷擾、接觸、跟蹤等聯絡行為，有效期間為1年2月，被告且於同年12月1日上午10時50分許，親自收受該民事通常保護令，並由警員當面告知通常保護令內容。惟被告於106年7月24日晚間10時許，撥打電話予告訴人，並在電話中稱：「趕快搬啊，要趁早，沒騙妳，不然妳出門可能四處都要看一下，不然就叫警察帶妳走，這樣妳會比較安全一點，說真的」、「不然不然妳就會妳就會那個了」、「叫警察去接妳啊，我說妳要看一下我有沒有走在旁邊啊，幹嘛啊，又把妳押走啦」、「我說趕快搬，啊妳出門的時候，我說妳出門的時候四周都要看一下，不然妳說妳提心吊膽啊」等語，及於106年12月13日凌晨3時29分許及106年12月14日中午12時56分許，駕駛上開自小客車，跟蹤告訴人至其上址居所大門前等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵6250號卷第4頁反面、第5頁、第35頁正反面、第56至58頁、原審卷第24、25、46、50、52頁、本院卷第76頁、第123頁正反面），核與告訴人於偵查中就此部分所為之證述大致相符（見偵6250號卷第50頁反面、第51頁），並有告訴人所提電話錄音檔案光碟暨譯文、檢察官勘驗該電話錄音檔案筆錄、現場監視器錄影畫面擷取圖片、基隆市警察局第四分局處理家庭暴力案件現場報告表、原審法院10
5年度家護字第274號民事通常保護令影本暨送達證書、基隆市警察局第二分局保護令執行紀錄表、辦理約制（告誡）家庭暴力加害人訪談紀錄表等資料附卷可稽（見偵6171號卷第7頁、第32頁、第9至11頁、偵6250號卷第12至15頁、第25至27頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
三、就犯罪事實欄一、㈠部分，告訴人於電話中已迭次陳稱：「我要的是我自己安全，你不要嚇我了，我真的已經被你嚇破膽了」、「是不是你要把我殺了」、「對啊，我是怕啊」等語，有上開電話錄音檔案譯文在卷可按（見偵6171號卷第7頁），顯已明確表達害怕之意，其更於次日即106年7月25日報警製作警詢筆錄（見偵6171號卷第3頁），亦可徵告訴人確已心生畏懼甚明，否則何須報警追究。縱使其嗣後曾與被告同住及由被告接送，亦有可能係為避免被告進一步採取不理性行為，迫於無奈所致，此在家庭暴力案件中並非罕見，尚不能以此即認告訴人並未心生畏懼。至犯罪事實欄一、㈡部分，被告縱使懷疑告訴人與梁○○有通姦行為，亦應採取合法之途徑追查採證，不得以違反保護令內容之方式為之，否則若僅因其主觀上有所懷疑、臆測，即得無視上開保護令之內容逕行跟蹤、騷擾告訴人，則法院所核發之保護令豈非可憑被告己意而得任意違反，形同具文。準此，辯護人上開所辯，均非可採，被告所為恐嚇及違反保護令等犯行，皆事證明確，堪以認定。另被告雖聲請傳喚梁○○證明其與告訴人間之關係，惟無論告訴人與梁○○間有無被告所指之行為，亦非被告可藉以違反保護令之正當理由，業如前述，是本院認無傳喚其作證之必要，附此敘明。
參、論罪部分：
一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。復按家庭暴力防治法所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待，及竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為。詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網絡中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2條第4款規定之「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1款規定，自無庸再論以同條第2款規定（本院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會刑事類提案第9號研討結果參照）。
二、查被告與告訴人為夫妻，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定「配偶」之家庭成員關係。被告就犯罪事實欄一、㈠部分所為，已達足使告訴人心生畏懼之程度，業如前述，揆諸前揭說明，應認已屬對告訴人實施精神上不法侵害之家庭暴力行為，是核其此部分所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又其此部分所為，既已屬對告訴人實施精神上不法侵害之家庭暴力行為，起訴意旨認僅違反家庭暴力防治法第61條第2款之規定，容有未洽，惟因屬同一法條，僅款目不同，亦無庸變更法條。被告此部分係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依違反保護令罪處斷。
三、至被告於犯罪事實欄一、㈡部分所為之跟蹤行為，雖已打擾告訴人正常生活，使其心理上感到不安、不快，然既未進一步以言語或動作攻擊告訴人，衡情尚未達使告訴人痛苦畏怖之程度，揆諸前揭說明，應僅屬騷擾行為，是核其此部分所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。又被告係基於同一之違反保護令犯意，於密切接近之時、地，以相同方式對同一被害人為違反保護令之行為，所侵害之法益相同，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應論以一違反保護令罪為已足。
四、被告所為上開二次違反保護令犯行，行為態樣及犯罪時間均有不同，行為明顯可分，應予分論併罰。
肆、上訴駁回部分：
一、原審以被告上開犯罪事實欄一、㈠㈡所為均事證明確，係犯家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪，而依家庭暴力防治法第61條第
1款、第2款、刑法第11條前段、第305條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告無法自我克制情緒，明知上開通常保護令之內容及仍處於有效期間內，竟無視禁令，三番兩次前往接觸告訴人，對告訴人為騷擾行為，甚或撥打電話恐嚇告訴人，於告訴人不堪其擾一再搬家躲避後，猶前往告訴人工作地點跟蹤，已嚴重影響告訴人生活，足見其漠視法令之禁制，未顧及告訴人之感受，所為應予非難；又被告於犯本案前已因多次恐嚇、傷害告訴人、違反保護令等行為，經判處拘役並宣告緩刑2年確定（見原審法院105年度基簡字第1969號刑事簡易判決），猶不思警惕克制，再度違反保護令，致告訴人深感困擾且嚴重影響生活，足見其未知悔悟，應予嚴懲；另被告犯後雖坦承有為犯罪事實欄一、㈡所示駕車前往「○○○○二期」社區之行為，惟曾辯稱不知告訴人住在附近，是剛好前往該處找某男子做搬家估價等語，顯未見反省，犯後態度不算良好，原不應再予輕縱，惟衡量被告於原審已坦承違反保護令犯行，兼衡其犯罪動機、所採手段、造成告訴人心裡恐懼之危害程度，暨衡其智識（高職畢業）、職業（貨車司機）、家境（勉持）、家庭狀況（有3名未成年子女由前妻照顧、被告需負擔扶養費用）等一切情狀，各量處有期徒刑5月，並均諭知如易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，此部分應予維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠犯罪事實欄一、㈠部分，因被告與告訴人間之後尚共同居住及
由被告接送告訴人上下班，告訴人應未因此心生畏懼，應不構成恐嚇及違反保護令罪。
㈡犯罪事實欄一、㈡部分，被告於106年11月13日發現告訴人與
梁○○衣衫不整躺在床上，因懷疑其等仍藕斷絲連，方跟蹤告訴人至其居所，目的並非在於騷擾告訴人，而係查明告訴人與梁○○間有無姦情，應不具有違法性。
㈢被告尚有三名子女需撫養，原審量刑過重。
三、被告上訴意旨否認此部分犯行部分，業經本院論駁如前，自非可採。至量刑部分，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審就此部分於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案被告違反保護令之情節，告訴人所受精神上損害之程度暨被告前已有違反保護令前科之素行觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。準此，被告此部分上訴意旨，為無理由，應予駁回。
乙、無罪及撤銷改判部分：
壹、公訴意旨另以：被告於106年11月16日凌晨3時10分許，基於違反保護令及無故侵入他人住宅之犯意，自防火巷沿空調外架攀爬進入告訴人位於基隆市○○區○○路0巷00號2樓租屋處內，無故擅自進入告訴人屋內，以此方式對甲○為不法侵害而違反上開民事通常保護令。因認被告此部分所為，係犯刑法第306條第1項無故侵入住宅罪及家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人即到場處理之警員 黃永昌 之證述、現場蒐證錄影檔案光碟暨翻拍照片為主要論據。訊據被告固坦承曾於上開時、地進入告訴人住處之事實，惟堅決否認有此部分之違反保護令及無故侵入他人住宅犯行，辯稱：當天即與告訴人約定晚上要去告訴人住處過夜，告訴人也同意，並告知可以爬窗戶進去，被告既然是經告訴人同意後依其指示進屋，屬阻卻違法之承諾，應不構成違反保護令及無故侵入住宅罪等語。
肆、經查：
一、被告於上開時間自防火巷沿空調外架攀爬進入告訴人當時位於基隆市○○區○○路0巷00號2樓租屋處內之事實，為被告所坦承不諱（見偵5929號卷第37頁反面、第69頁反面、原審卷第24、25、46、50、52頁、本院卷第76頁、第123頁），核與證人黃永昌於偵查中、告訴人於偵查及本院審理中就此部分所為之證述相符（見偵5929號卷第53、63、64頁、本院卷第119頁反面至第121頁反面），並有蒐證錄影畫面擷圖照片4幀附卷可稽（見偵5929號卷第55、56頁），是此部分之事實固堪認定。
二、惟經本院當庭勘驗被告所提案發當晚與告訴人間之電話錄影檔案與被告所提錄音譯文（見本院卷第27至34頁）比對結果，除本院卷第29頁最末行應更正為「我們現在有五個人」及第30頁第12行之卡拉ＯＫ，應更正為「因為昨天晚上去他那邊遇到我」外，餘均與該錄音譯文內容相符（見本院卷第94頁勘驗筆錄），告訴人經本院當庭播放上開電話錄音檔案後，亦確認為其與被告間之對話（見本院卷第120頁）。而該電話錄音檔案中，有下列通話內容：「被告：啊，妳哪時候要回啊？妳還要多久就好了？告訴人：你爬窗戶進去啦，你爬窗戶進去啦。被告：嗯，我已經全部都鎖住了，妳要叫我去哪裡，妳要叫我往那邊爬？告訴人：沒有啊，窗戶可以爬啊。被告：窗戶我全部通通都鎖掉了。告訴人：真的喔，是喔，哪你還可以撬開嗎？被告：怎麼撬？妳的意思是妳沒有那麼早回來就對了啦！告訴人：沒有，我等一下就回啊。」（見本院卷第32頁）
三、由上開通話內容可知，案發當時告訴人確曾告知被告可以爬窗戶進去，甚至詢問被告能否撬開窗戶進去，則在此情形下，被告認為係得到告訴人之同意而進入其上址住處，實難認其有無故侵入他人住宅之犯意。再就違反保護令部分，前揭通常保護令係命令被告遠離告訴人位於基隆市○○區○○○路000
巷00號00樓之1住所至少100公尺（見偵6171號卷第9頁），並非本案告訴人位於同市○○路0巷00號2樓之租屋處所，是被告雖進入上址，尚難認有違反此項命令之情形；又被告既認係經告訴人之同意而進入上址，而非違反告訴人之意願強行進入，亦難認被告主觀上有對告訴人騷擾或為精神上不法侵害行為之犯意甚明。
伍、綜上所述，本案被告客觀上雖確實有於上開時間進入告訴人上址租屋處所之行為，然由前述其與告訴人間之電話錄音內容觀之，被告似係應告訴人之要求而攀爬入內，尚難認其主觀上有無故侵入住宅、對告訴人為騷擾或精神上不法侵害之犯意，是本案依檢察官所舉各項證據方法，就被告此部分是否構成公訴意旨所指之違反保護令及無故侵入住宅犯行，本院認仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，自難遽以上開罪名相繩。準此，本案既不能證明被告此部分犯罪，依前開說明，即應為其無罪之諭知。原審疏未詳酌上情，遽為被告有罪之諭知，尚有未洽，被告此部分上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告無罪之諭知。
陸、又原判決所定應執行刑部分，因其中部分罪刑已遭本院撤銷，自亦失其效力，應併予撤銷，並由本院就犯罪事實欄一、㈠㈡（即上訴駁回部分）所處之刑另定其應執行之刑。本院爰審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節，其先後違反保護令犯行對於法益侵害之加重效應，社會對於違反保護令罪處罰之期待等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，就犯罪事實欄一、㈠㈡部分所處之刑定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項前段，刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國107年7月19日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁駿川中華民國107年7月19日