裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第652號民事判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第652號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○
甲○○被告乙○○
樓丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國97年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就坐落高雄市○○區○○段第二八二地號土地（權利範圍三分之一）及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號房屋（建號第二五號）以高雄市政府地政處前鎮地政事務所九六鎮專字第○三四二一○號收件，並於民國九十六年五月三十日登記之權利價值本金最高限額新台幣壹佰伍拾萬元之第一順位抵押權所擔保之債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張被告乙○○於民國93年12月23日向伊借款新台幣（下同）790,000元，約定借款期限為至96年3月10日到期，惟被告乙○○於該項借款屆期後並未如數清償，迄計積欠本金566,585元及利息、違約金未償，詎被告乙○○為逃避上開債務之清償責任，竟於96年5月30日將其所有坐落高雄市○○區○○段第282地號土地（權利範圍1/3）及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號房屋為被告丙○○設定存續期間至116年5月28日止，最高限額1,500,000元之第一順位抵押權且經登記完畢，惟被告並未提出任何債權憑證以證明其間確有借貸關係，該抵押權所擔保之債權自不存在，且伊對被告乙○○之債權係屬無擔保借款而為普通債權人，被告乙○○設定上開抵押權之行為已使伊就前開房地變價後獲償之可能性降低，而被告乙○○別無其他財產，足見其確係為脫免強制執行始將所有上開不動產無償為被告丙○○設定本金最高限額抵押權，此無償行為業已害及伊所有上開借款債權之追償，為此爰先位聲明請求確認被告間就上開不動產所設定最高限額1,500,000元之抵押權所擔保之借款債權不存在，備位則依民法第244條規定，請求判令被告間就上開不動產於96年5月30日向高雄市前鎮地政事務所以該所96年鎮專字第34210號所為之最高限額抵押權設定登記應予塗銷。
三、被告於最後言詞辯論期日未到場，據其等以前聲明及陳述則以被告乙○○於96年3月間乃因經商週轉而向兄長即被告丙○○借取1,500,000元，並因此而將上開房地設定抵押以為擔保，系爭抵押權之設定自屬真實而無詐害原告債權之情事，原告請求撤銷該抵押權之登記自為無據等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件原告主張被告乙○○於上開時日乃向伊借款並積欠如上金額未償，而被告乙○○於債務屆期後乃於96年5月30日將其所有系爭房地為被告丙○○設定最高限額為1,500,000元之第一順位抵押權且經登記完畢， 嗣伊業 於同年8月間對系爭房地為假扣押之執行等情，業據其提出與所述相符之本票、放款當期交易明細表、土地暨建物登記第二類謄本等件為證，且經本院向高雄市政府地政處前鎮地政事務所調閱系爭房地有關上開設定抵押登記之申請資料（60-67頁）查明無訛，被告於此亦不爭執而堪信原告此部分之主張為真實，惟被告則另以前揭情詞置辯。經查：
㈠、被告於設定系爭抵押權之時是否存有債權債務關係：被告固以被告乙○○係於96年3月間向被告丙○○借取1,500,000元始為系爭抵押權之設定登記云云，惟此業為原告所否認，而被告除為上開答辯外並未提出任何相關之債權債務往來證明，所辯其等間於上開時日乃有1,500,000元之借款存在云云自無足採，被告於設定系爭抵押權之時自未存有任何債權債務關係至明。
㈡、系爭抵押權所擔保之債權是否存在：按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限」、「修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」，修正民法第881-12條第1項第6款及民法物權編施行法第17條分別定有明文，另「最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，此為本院八十三年台上字第一○五五號判例意旨所在」，最高法院92年度台上字第2340號亦著有裁判意旨可資參照。
查被告乙○○所有之系爭房地業經原告聲請為假扣押，且經於96年8月27日辦理假扣押登記完畢已如上述，而系爭房地在假扣押執行後，業經被告乙○○之債權人美商花旗銀行股份有限公司聲請為強制執行而為調卷拍賣，嗣本院執行處在為拍賣鑑價時，並即將上情通知抵押權人即被告丙○○，且經其於97年4月9日收受該通知乙節，此有本院民事執行處雄院高97司執齊字第16576號函在卷可稽，並經本院調閱上開執行卷宗查明無訛，是系爭抵押房地既已因原告外之他債權人聲請強制執行而經本院調卷拍賣，且該執行情事並經通知被告丙○○知悉，則依上開規定，系爭定有存續期間之最高限額抵押權所擔保之原債權，自已因此執行事由而告確定，而被告乙○○與被告丙○○在
96年5月30日設定系爭最高限額抵押權之時並未存有任何借款之債權債務業如前述，且被告丙○○就其於設定系爭最高限額抵押權後迄於該擔保債權因上開事由確定時止之期間內，是否另有對被告乙○○發生其他債權之事實迄未為任何之舉證，則其於設定後迄於確定之時止自應認無任何既存之債權存在，且於將來亦確定已不再發生任何債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權自已確定不存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語自屬可採。
五、綜上所述，被告於系爭抵押權設定之時並未存有債權債務關係，而系爭定有存續期間之最高限額抵押權所擔保之原債權，業已因他債權人聲請強制執行並經通知被告丙○○而告確定，且被告丙○○於設定系爭最高限額抵押權後迄於該擔保債權確定時止之期間內並未另對被告乙○○發生其他債權，系爭抵押權之存續期間內自無任何既存之債權存在，今系爭抵押物既已經聲請強制執行而為拍賣，如被告丙○○得以第一順位抵押權而受分配，此將致屬普通債權人之原告在變價後獲償之可能性降低，原告就系爭抵押權所擔保之債權是否存在自有即受確認判決之法律上利益，從而本件原告請求確認被告間就上開不動產所設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，依法自屬有據，自應予以准許。至原告雖另備位以無償之詐害債權而請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，惟原告先位之訴既已准許，本院就此備位之訴自已無庸再行審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，合依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月27日
民事第一庭法官黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年5月27日
書記官陳心儀