裁判字號：臺灣基隆地方法院106年醫訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國106年10月20日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣基隆地方法院刑事判決106年度醫訴字第1號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告盧秀英選任辯護人楊思勤律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3278號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文盧秀英共同製造偽藥，處有期徒刑壹年貳月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收。
犯罪事實
一、盧秀英、 羅治卿 （所涉違反藥事法等罪嫌，另經檢察官為緩起訴處分）均明知真實姓名年籍不詳自稱「李先生」之成年男子並未取得合法醫師資格，且未經核准製造含桂皮醛及甘草甜素等中藥材成分之藥酒，竟共同基於意圖為自己不法所有之三人以上共同詐欺取財、擅自執行醫療業務及製造、販賣偽藥之犯意聯絡，於民國106年1月10日7時許，由盧秀英前往基隆 長庚 紀念醫院，藉故搭訕病患 郭玉英 ，得知郭玉英因腎臟疾病恐需洗腎，遂向郭玉英佯稱知悉某種神奇藥酒，具有治療腎臟之奇效，引起郭玉英之興趣，盧秀英乃以介紹該神奇藥酒為名，將郭玉英帶往基隆市○○區○○街○○○號8樓之1、之2之租屋處，由「李先生」檢查郭玉英之指甲及眼睛，而進行診察等醫療行為，擅自執行醫療業務，並誆稱可服用其開立之中藥藥方，且稱該藥方需野生金線蓮當藥引，致郭玉英陷於錯誤而表示欲購買，「李先生」即當場將酒、金線蓮，以及桂皮醛、甘草甜素等中藥材成分倒入玻璃甕內浸泡，而製造偽藥藥酒，再向郭玉英表示該甕藥酒之價格為新臺幣（下同）4萬元，郭玉英告知身上並無足夠現款，「李先生」即指示羅治卿搭乘營業小客車，將郭玉英及藥酒載送回郭玉英住處，郭玉英當場交付2萬元予羅治卿，並相約於翌（11）日12時許在基隆長庚紀念醫院大門交付尾款。嗣因郭玉英之家屬發覺有異報警處理，並將上開藥酒1甕交付警員扣案，經警到場埋伏，查獲前來收款之羅治卿，再循線查獲盧秀英，另羅治卿於偵查中將「李先生」交付用以聯絡使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）予檢察官扣案，而悉上情。
二、案經郭玉英訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告盧秀英所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（106年度偵字第577號卷第142至143頁，106年度偵字第3278號卷第8頁正反面，本院卷第17頁反面、第36頁正面），核與證人即告訴人郭玉英於警詢及偵訊證述之情節相符（106年度偵字第577號卷第17至19、132、134、143、145頁），並據證人即共犯羅治卿於警詢及偵訊證述屬實（106年度偵字第577號卷第5至8、11至15、49至50、110、132至1
33、143至145頁），且有上開藥酒1甕、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證；又扣案之藥酒1甕，經送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗，結果檢出桂皮醛及甘草甜素成分，而桂皮醛及甘草甜素分別為肉桂及甘草等中藥材所含成分，有該署106年3月14日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、106年9月1日FDA研字第1069022877號函附卷可稽（106年度偵字第577號卷第82頁，本院卷第25頁），則被告與共犯等人未經核准，即於上揭時、地，當場將酒、金線蓮，以及桂皮醛、甘草甜素等中藥材成分倒入玻璃甕內浸泡而製造藥酒，並宣稱具有療效，足認扣案藥酒核屬藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥無疑；再按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。告訴人既因病痛而聽從被告之推介而一同前往上開處所，由「李先生」檢查其指甲及眼睛，並當場介紹中藥藥方，復當場泡製藥酒，「李先生」實施診察並用藥，自屬醫療行為甚明。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按製造偽藥與販賣，係屬二個獨立行為，難謂有低度行為與
高度行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之擅自執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、藥事法第83條第1項之明知偽藥而販賣罪，及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。公訴人認被告就詐欺部分係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本社會事實既屬同一，且經本院當庭告知可能適用之法條，而無礙被告防禦權之行使，本院自得加以審理，並變更起訴法條。
㈡被告與「李先生」、羅治卿就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決要旨參照）。本件被告與「李先生」、羅治卿等人係以非法執行醫療業務之方式，於醫療過程藉機販賣自製之偽藥向告訴人詐取財物，就其等非法執行醫療業務、製造及販賣偽藥及加重詐欺取財之行為觀察，無非意在高價出售前開藥酒得財牟利，其等詐騙告訴人財物犯加重詐欺取財罪，犯該罪所實施之方法行為，另又觸犯非法執行醫療業務罪、製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。故本件被告與「李先生」、羅治卿等人以一行為，同時觸犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以藥事法第82條第1項之製造偽藥罪處斷，且依同條後段規定，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。
㈣爰審酌被告前於99年間，即曾因犯相類之詐欺案件，經臺灣
嘉義地方法院以100年度易字第62號判決分別判處有期徒刑3月（共39罪）、2月（共4罪），應執行有期徒刑1年6月，緩刑4年，於101年6月25日確定，於105年6月24日緩刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，竟仍不知惕勵，為牟取不法利益，與「李先生」、羅治卿共同為上開犯行，且其等分工縝密，極可能使告訴人誤信而延誤就醫，對告訴人之身體健康已生潛在危險；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告參與本案犯罪之角色分擔及分工情形，及其等對告訴人詐得之金額為2萬元，復考量被告犯罪之動機、目的、手段，及被告之身體狀況、家庭與生活狀況（此有相關之診斷證明書、照片附於本院卷第21至24頁可考）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前犯相類之詐欺案件，次數多達43罪，該案承審法官給予被告自新之緩刑機會，甫於105年6月24日緩刑期滿，詎被告於緩刑期滿後不過6個多月即再犯本案，可見被告並未因前案而深刻反省，且容非偶犯，自不宜再予宣告緩刑，附此敘明。
㈤沒收⒈扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係
共犯「李先生」所有供本件犯罪所用之物，業據證人即共犯羅治卿供述在卷，按共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第
2項前段之規定宣告沒收。⒉扣案之藥酒1甕，業經被告及共犯等人販賣交付予告訴人，
而由告訴人取得所有權，是上開藥酒雖係被告及共犯等人供本件犯罪所用之物，然既已非屬被告或共犯所有之物，即無從依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。又上開藥酒雖屬偽藥，依藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，惟上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決要旨參照），併此指明。
⒊共犯羅治卿係將詐得之2萬元交付「李先生」，此據證人即
共犯羅治卿供明在卷，且無證據證明被告已從中分獲利益，難認被告已有犯罪所得，自無從宣告沒收或追徵。
⒋至警方於106年1月11日13時10分許在基隆市○○區○○街○○
○號8樓之1、之2扣得之藥酒等物（106年度偵字第577號卷第32頁），因「李先生」並未到案，故尚無證據足認與本案有何關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，醫師法第28條前段，藥事法第82條第1項、第83條第
1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林伯宇到庭執行職務。
中華民國106年10月20日
刑事第一庭法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年10月23日
書記官林榮志附錄法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。