裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第9號上訴人即被告甲○○即 林旺巨 指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1068號中華民國96年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第6363號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國95年間，因過失致死案件，經臺灣臺南地方法院於95年6月1日以95年交簡字第939號判處有期徒刑6月，並諭知緩刑3年確定，現猶在緩刑期間。惟其於緩刑期間，仍不知謹慎行止，明知非經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟仍基於持有具殺傷力槍、彈之犯意，於95年6月間某日，在臺南縣新營市○○路某處，向真實年籍、姓名均不詳，綽號「 阿國 」之人以新臺幣（下同）8萬元之代價，購得可發射子彈具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈5顆後（其中2顆於送鑑驗時經採樣試射，已不具殺傷力），即未經許可持有上開可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈。嗣經警於96年4月11日16時40分持搜索票至甲○○住處搜索，當場扣得甲○○所有前開改造手槍1支、子彈5顆、不具殺傷力之瓦斯長槍1支、鋼瓶1瓶、紅外線瞄準器1支、腳架1組及 沈仁傑 所有之存摺1本、提款卡1張、 高登輝 所有之存摺2本、印章3枚、駕照1張等物，而查悉上情。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用之言詞及書面陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據，合先敘明。
貳、實體認定部分：
一、前開事實，業據被告甲○○於警詢及偵審中坦承不諱，並有上開改造手槍1支及土造子彈5顆扣案可資佐證，且該等扣案之改造手槍1支及子彈5顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定：㈠送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號：000－0000000），係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；㈡送鑑子彈5顆，均認係土造子彈，具直徑8.0±0.5MM金屬彈頭，採樣2顆試射，均可擊發，有殺傷力等情，有該局96年5月21日刑鑑字第00000－00000號槍彈鑑定書1件附卷可稽（見偵查卷第10至14頁），是被告未經許可，所持有之上開之槍、彈，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具殺傷力槍、彈無訛。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告雖自95年6月間某日起即持有上開槍、彈，惟持有槍、彈，係屬繼續犯，為行為之繼續，而非狀態之繼續，其行為之完結須繼續至持有行為終了之時為止，其前後之持有行為，為實質上一罪，不容予割裂為數罪（最高法院79年台非字第264號、81年台上字第1508號判決意旨參照），故應以行為終了時之法律為行為時法，不生新舊法比較適用之問題，則本件被告持有具殺傷力槍、彈之行為，應以96年4月11日查獲時之法律為行為時法。又被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之槍、彈，同時侵害數法益，係屬一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、被告另以：被告係出於收藏槍枝模型之興趣持有扣案改造手槍，並非出於犯罪目的持有，此與一般擁槍自重之徒迥異，倘繩以相同之刑，乃情輕法重，是被告犯罪情狀並非無可憫恕之處，請依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑等語。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，此有最高法院28年度上字第1064號判例、45年度臺上字第1165號判例、51年度臺上字第899號判例、91年度臺上字第733號判決及94年度臺上字第9號判決意旨可資參照，且其所揭示之原理，對於95年7月1日修正後之刑法第59條規定，仍可作為闡述之基礎。從而，被告前開所稱屬被告犯罪之動機，乃刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條減輕其刑之基礎，況被告係在前案緩刑期內再度為本件犯罪，此外，亦無其他事證足認被告犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，是尚難依刑法第59條減輕其刑。
四、原判決以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，併審酌被告甲○○明知槍枝危害社會治安甚鉅，早為政府極力查禁之物，仍購入前揭槍、彈而持有之，惟念及其犯後坦承犯行，參酌卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，並無被告持槍枝供任何不法使用之紀錄，且被告前雖曾遭法院判處罪刑，且猶在緩刑期間，然其所犯者為過失致死罪，非故意犯，惡性非重，是其素行亦難認非佳，再參以被告在臺灣紙業股份有限公司任職，有正當工作（見原審卷第27頁），及其家庭狀況等一切情狀，對被告量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣10萬元，其中所處罰金，併諭知如易服勞役，以新台幣1千元折算1日之折算標準。至扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1支及土造子彈3顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又內政部警政署刑事警察局於鑑驗時試射上開土造子彈2顆（見前開鑑驗通知書），現已不具殺傷力，均非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。另扣案之瓦斯長槍1支（槍枝管制編號0000000000號），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係空氣槍，以外接填充式鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈丸單位面積動能為6.1焦耳/平方公分，尚未達日本科學警察研究所研究結果所認定足以穿入人體皮肉層之單位面積動能20焦耳/平方公分之程度（見前開鑑定書），即難認具有殺傷力，因此，該瓦斯長槍即非屬違禁物，復與被告所為本件犯罪無涉，無從沒收。而扣案之鋼瓶1瓶、紅外線瞄準器1支及腳架1組，為被告所有之物，雖據被告於原審審理時自承在卷（見原審卷第53頁），然該等物品非屬違禁物，亦與被告所為本件犯罪無涉，無從宣告沒收。另扣案之存摺1本、提款卡1張；存摺2本、印章3枚、駕照1張，分屬沈仁傑、高登輝所有之物，亦非屬違禁物，亦不另予宣告沒收。本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其年輕涉世未深，僅因興趣蒐集槍枝模型，有正當職業，並非擁槍自重惡徒，且家有年邁父母，幼子甫出生，家中生計全賴被告，被告犯後亦坦承犯行，原審竟對其量處有期徒刑3年2月，顯屬過重，而指摘原判決不當云云。查被告所犯持有槍枝罪，法定刑為3年以上，併科新台幣7百萬元以下罰金，原判決審酌被告坦承犯行及所持有槍枝數量暨期間等情狀，僅對被告量處有期徒刑3年2月及併科罰金新台幣10萬元，所量處刑度，已接近法定刑最低度，應符合罪刑相當原則，被告上訴意旨，認原審未依刑法第59條規定減刑，量刑太重，請求依刑法第59條規定酌減云云，惟依前開說明，此尚自不得據為酌量減輕之理由甚明，再參以被告尚在緩刑期間，猶再持有具殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安危害，在客觀上顯難引起一般同情，上開所請，要無足採，被告指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國97年3月20日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國97年3月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。