裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第156號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第156號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1771號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第1543號、第2698號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）90年4月間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第2334號（原判決誤為第二三三日號）裁定令入戒治處所執行強制戒治，嗣經該院以91年度毒聲字第1446號裁定停止戒治，迄於91年10月29日因保護管束期滿而執行完畢。另於90年8月間（原判決誤為91年間），因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以91年度易字第1449號判決判處有期徒刑10月確定，於95年4月4日縮刑期滿執行完畢出監。詎仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟於96年4月23日9時30分許在臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室採尿人員對其採尿時回溯26小時內某時，在臺南市○○路○○○號3樓之11其住處內，施用第一級毒品海洛因1次。復另行起意，於同年9月9日8時許，在臺南市○區○○路上林森公園公廁內，施用第一級毒品海洛因1次。嗣分別於同年4月23日上午因緩刑中付保護管束，至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室報到，經觀護人人將其採尿送驗，以及同年9月9日15時30分許，因形跡可疑，為警在臺南市○○○路○段○○號前對其實施盤查時，主動交出身上之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.04公克），並經其同意採尿送驗，2次檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人簽分以及臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：被告於原審及本院言詞辯論終結前對卷附保護管束人尿液檢體監管紀錄表、送驗尿液及年籍對照表、尿液檢驗報告二份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣案毒品等書證及物證均同意作為證據，而對證據能力，未為異議（詳原審卷第33至34頁、本院97年3月11日審判筆錄），前述證據非公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信之情況，本院審酌採納該等傳聞證據，無礙被告於程序上之詰問權利，認前開證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項規定，因而具備證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對其於前揭時、地分別施用第一級毒品海洛因各一次，迭據其於警訊、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳警卷第1至2頁、毒偵字第2698號卷第4至5頁、原審卷第28頁、33至34頁、本院97年3月11日筆錄），且對於前後2次採尿送驗，檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，並有臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺南市警察局第一分局送驗尿液及年籍對照表、採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司96年5月4日濫用藥物尿液檢體報告、詮昕科技股份有限公司96年9月28日濫用藥物尿液檢驗報告各乙份附卷可稽（附於警卷第10至11頁、毒偵字第2698號卷第10頁；96年度毒偵字第1543號卷第2至3頁）。而被告於96年9月9日為警查獲時，扣得疑似第一級毒品海洛因1包（含袋共重0.15公克），送驗後經以氣相層析質譜儀分析法鑑定，確屬第一級毒品海洛因（驗前淨重0.048公克，驗後淨重0.04公克），亦有台南市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、毒品初步檢驗報告單、扣押物品照片2幀、高雄市立凱旋醫院96年11月19日濫用藥物成品檢驗鑑定書各乙份在卷可憑（附於警卷第4至7、9、12頁；偵一卷第15頁），被告上開自白核與事實相符，是以被告確於前揭時、地分別施用第一級毒品海洛因各一次，洵堪認定。
二、被告雖於上訴理由狀辯稱：96年4月23日採尿前，因服用感冒糖漿，致其採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應等語。惟查：被告於警訊時供稱：95年4月接受戒治後，於95年12月第1次施打海洛因，最後1次於96年9月等語（詳警卷第2頁），並於原審及本院審理時坦白承認犯行，已如前述，復有上開尿液檢驗報告附卷可稽（附於偵一卷第3頁），徵以上開尿液檢驗結果經檢驗單位台灣科技濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗等雙重檢驗方式驗證檢驗結果，其中氣相層析質譜儀法為目前最具公信力的檢驗方法，且檢驗閾值須達1000ng/ml，始判斷為嗎啡陽性反應，已足排除因服用感冒藥品而呈毒品偽陽性反應之可能，是以被告上開所辯，委不足採。
三、施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。有最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可參。查被告前於90年4月間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經令入戒治處所強制戒治後，認戒治成績合格，無繼續戒治必要而裁定停止戒治，而於91年10月29日因保護管束期滿而執行完畢，其於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再於96年4月23日採尿前回溯26小時及同年9月9日再犯本件施用第一級毒品罪二罪，依上開決議意旨不合五年後再犯，即應依法追訴、審理。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，核被告所為，係違反同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開2次施用第一級毒品之犯行，犯罪時間相差5個月，應認犯意各別，行為互殊而予分論併罰。另被告因詐欺案件，於90年8月間經臺灣臺南地方法院以91年度易字第1449號判決判處有期徒刑10月確定，於95年4月4日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑，又其第1次犯罪之時間(96年4月23日)在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，依法減刑二分之一，扣案之海洛因1包（驗後淨重0.04公克）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品海洛因，應依同條例條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
五、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治執行完畢釋放後，猶不思戒絕革除惡習，竟仍再犯本件施用第一級毒品毒品之犯行，顯未因前強制戒治之治療處分，而記取教訓，惟念被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬自我戕害身心健康之行為，暨其犯罪手段、次數、所生危害、犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處被告前開施用第一級毒品2罪各有期徒刑八月，其中96年4月間所犯之施用第一級毒品罪，因其犯罪時間係於96年4月24日以前，因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，減為有期徒刑四月，前開2罪並定應執行刑為有期徒刑十一月。另扣案之海洛因1包（驗後淨重0.04公克）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品海洛因，依法宣告沒收銷燬之，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認原審量刑太重，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國97年3月20日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國97年3月20日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。