裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第667號刑事判決
裁判日期：民國101年08月01日
裁判案由：恐嚇取財
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第667號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告施皇宇上列上訴人因被告恐嚇得利案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易字第6號中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第7894號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
施皇宇犯恐嚇得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、施皇宇於民國（下同）100年7月12日在其址設彰化縣○○鄉○○路○段○○○號住處，以電腦透過網際網路連線至「奇摩知識網」，結識代號0000-000000之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）。嗣於100年8月20日9時許，邀約甲女前往址設彰化縣○○鎮○○路○○○號「展亞商務旅館」，並與甲女發生愛撫等親密舉動後各自離開。詎施皇宇竟意圖得財產上之不法利益，於100年8月23日起，在其住處透過電腦MSN即時通軟體，以帳號「z80237」與甲女通話，恫稱：我為施皇宇之同事，知道甲女曾與施皇宇有親密動作，在網路上有流傳影片，要求甲女購買新臺幣（下同）300元遊戲點數，才願意刪除影片等語，又稱：影片在我同事那裡，他也要遊戲點數，今天沒給他就要散發了，我同事要900元的遊戲點數，總共要1200元的遊戲點數等語，甲女擔心影片外流致名譽受損，而心生畏懼，遂同意之，甲女乃自行購買300元之遊戲點數，並委託友人購買900元之遊戲點數。於100年8月24日，甲女將300元遊戲點數之序號及密碼以即時通之方式提供予「z80237」即施皇宇，施皇宇復以帳號「z112131」冒稱為「z80237」之同事，與甲女通話，確認甲女有購買900元之遊戲點數，並得悉900元遊戲點數之序號及密碼，惟因施皇宇無法順利登入而未使用甲女所提供之上開遊戲點數。嗣甲女發現「z112131」為施皇宇，乃報警處理，經警於100年9月1日上午9時35分，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票前往施皇宇上開住處執行搜索，當場扣得電腦1台而循線查知上情
二、案經甲女訴由彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人甲女於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告施皇宇於偵查程序中為詰問，但於原審已對上開證人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告施皇宇未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告施皇宇坦承不諱，且經告訴人甲女證述在卷，並有購買遊戲點數收據3紙、即時通網路交談資料1份在卷可憑，復有電腦1部扣案可證。足認被告施皇宇之自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告施皇宇之犯行堪以認定，應依法論科。
三、按所謂財產上不法之利益，亦不問其為有形與無形均包含在內（最高法院22年上字第2126號判例要旨參照）。查本案甲女所購買之MYCARD遊戲點數，係供使用者遊玩線上遊戲之用，有網頁畫面列印資料、臺灣彰化地方法院電話洽辦公務紀錄單各1紙在卷可憑，是應係表彰遊玩資格之電磁紀錄，核其性質，應屬財產上之不法利益。從而，被告施皇宇恐嚇甲女，使甲女購買遊戲點數予其使用，所為應係犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪。又甲女將所購得遊戲點數之帳號密碼，透過即時通軟體，告知被告施皇宇，已使其得以遊玩線上遊戲，被告施皇宇之行為已告既遂，縱被告施皇宇事後因不明原因無法遊玩，亦不影響既遂之判斷，併予敘明。
四、原審經審理結果，認為被告施皇宇上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378條定有明文。次按刑法第346條第1項、第2項分別明文規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金（第1項）。以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同（第2項）」。本件原審既認被告施皇宇係犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪，查該條項規定之主刑與同法條第1項之刑度同為6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金，而原審復未認定被告施皇宇有何依法應減輕或得減輕其刑之事由，則原審就被告施皇宇所犯恐嚇得利犯行，本應量處有期徒刑6月以上方是，惟原審竟判處被告有期徒刑4月，其宣告刑顯低於最低法定刑，是原審適用法律自有違誤。檢察官執此違誤而上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告施皇宇正值青壯之年，不思循正當途徑獲取所需，竟以公開親密影片相脅，恫嚇甲女，藉以取得遊戲點數之不法利益，惡性非輕，惟其犯罪後已知坦承犯行，尚有悔意，並賠償甲女損失，暨衡以其犯罪之動機、方法、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。復查被告施皇宇前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第10頁、第21頁），茲念被告施皇宇因一時失慮，致罹刑章，犯後尚能坦承犯行，知所悔悟，且已獲甲女寬宥，此經甲女於偵查及原審中證述在卷（見偵查卷第70頁、原審卷第15頁），足見被告施皇宇歷此偵、審程序及刑之諭知後，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認前開對其宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。至於扣案之電腦1台，為被告施皇宇胞姐所有，業據被告施皇宇陳明在卷，並非被告施皇宇所有，自無從依刑法第38條第1項第2款之規定，諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第346條第2項、第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國101年8月1日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官王國棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖昭容中華民國101年8月1日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第346條第1項、第2項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。