裁判字號：臺灣南投地方法院107年訴字第183號刑事判決
裁判日期：民國108年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決107年度訴字第183號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告林家賢指定辯護人劉思顯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第1267號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年。並於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育肆場次。緩刑期間付保護管束。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟各基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於附表編號1至3所示時間、地點，以附表編號1至3所示方式，販賣第三級毒品愷他命與少年吳○賢共3次。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第103至106、144至145頁；本院卷第60頁），核與證人即購毒者吳○賢於警詢、偵查中證述之情節相符（見警一卷第19至25頁；偵卷第31至35、137至139頁），且有門號0000000000號通聯紀錄、吳○賢之南投縣政府警察局少年警察隊委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告、門號0000000000號行動上網通聯報表、門號0000000000號通聯紀錄、南投縣政府警察局數位證物勘察報告（被告所持用之iPhone6sPlus部分）、數位證物認領保管單各1份等在卷可稽（見警一卷第29至33頁；警二卷第14、24頁；偵卷第26、110至111、122至128頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教育民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第三級毒品均係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。倘非有利可圖，被告應無甘冒重刑，無故提供第三級毒品愷他命與他人之理，佐以被告於偵查中自承：上手跟伊說販賣1支K菸可以抽50元，1包咖啡包可以抽200元等語（見偵卷第
104頁），足徵被告就附表各編號所示販賣第三級毒品犯行，主觀上均有營利之意圖。
（三）綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪）。
（二）被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告於本案行為時尚未滿20歲，並非成年人，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。況販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者並非故意對購毒者犯罪，故縱使被告於行為時係成年人，其販賣毒品與少年吳○賢，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照），是公訴意旨認被告販賣愷他命與少年，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑等語，容有誤會。
（四）被告就附表編號1至3所示之販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理時均坦認不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（五）復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣第三級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院
102年度台上字第2513號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第三級毒品之行為，戕害他人健康，助長施用毒品惡習，其行為固無足取，惟被告本案販賣第三級毒品之對象僅
1人，各次交易價格則為800元或400元，從中獲利非鉅，是被告之惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，雖被告如附表所示之犯行業經本院認定適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑如上，然就被告所犯如附表所示之罪，如不論其情節輕重，遽處以經依被告偵審自白減輕其刑後之法定最低刑度，仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰就被告所犯如附表所示販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
（六）爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳父母早經離異、父母離婚後其由父親照顧、現父親在監服刑中、其與祖父同住、從事網拍業、經濟狀況勉持之生活狀況、高中肄業之智識程度（見本院卷第61頁）；本案前並無經法院論罪科刑紀錄之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）；被告於偵查及審判中均坦承犯行之犯罪後態度；復參以被告各次販賣所收取之價格，並參酌司法院量刑資訊系統所提供之統計分析等一切情狀，分別量處如附表各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並斟酌被告分別就附表所犯各罪均係販賣第三級毒品罪，侵害之法益相同，且各罪所侵犯者均為社會法益，而非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，及被告犯罪之時間集中於
106年9月至同年11月間，可認各罪間之關係獨立性非高，且被告透過各罪所顯示之人格面亦無不同，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，對被告分別所犯如附表所示各罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文所示。
（七）被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表1份可憑。而現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性（最高法院106年度台上字第1867號判決意旨參照）。本院審酌被告為本案犯行時甫滿18歲，年輕識淺，因法紀觀念欠缺，一時短於思慮，致觸犯本件罪刑，雖本案所犯之販賣毒品罪不法內涵甚高、法定刑亦重，惟被告自警詢、偵查乃至本院均自白犯罪，已有悔悟之意，又被告於偵查中坦言係因祖父有幫伊求情始坦承全部犯行（見偵卷第105至106頁），其祖父並有於本院審理時陪同到庭且全程旁聽，是被告父母雖已離異，父親復在監執行，惟其與同住之祖父間之聯繫扶持功能尚可發揮，且本案被告經警採集毛髮檢驗後，均未檢出任何毒品反應，堪認其於採檢前約3個月內未施用過愷他命等毒品（見警一卷第34頁；偵卷第121頁），足見其毒癮尚非甚深，如重新建立新的人際關係，非無遠離毒品之可能，另衡酌被告現年僅19歲，如令其入監執行，對其人格發展及將來復歸社會之適應，未必有所助益，經綜核上情，認被告歷本案偵審之程序及刑之宣告，應足使其心生警惕，目前尚無令被告入監以監禁方式加以矯正之必要，並期藉由緩刑之宣告，對被告產生心理約制作用，匡正其行止，因認被告上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款規定，併予宣告緩刑4年。惟為強化其法治觀念及瞭解毒品之危害性，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務，及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育，且依同法第93條第1項第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。被告若違反於付緩刑保護管束期間內，服義務勞務，或接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
四、沒收
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。蘋果廠牌iPhone6sPlus型號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係供被告聯繫本案毒品交易事宜所用之物，業據其供承在卷（見本院卷第61頁），並有前揭通聯紀錄在卷可憑，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如附表各編號所示販賣第三級毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
（二）被告就附表各編號所示販賣第三級毒品之對價均已收取，業據其自承屬實（見本院卷第60頁），此等犯罪所得雖均未扣案，惟本院經審核後，認即便將之沒收，亦無刑法第38條之2第2項所列舉之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第4項、第38條之1第
1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國108年1月16日
刑事第四庭審判長法官楊國煜
法官陳宏瑋法官林信宇以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉綺中華民國108年1月17日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────────────┬──────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│地點│交易方式│罪名、宣告刑及沒收│├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼──────────────┤│1│吳○賢│106年9月│南投縣草屯│甲○○持用門號0000000000號│甲○○販賣第三級毒品，處有期││││13日1時24│鎮虎山公園│之行動電話與吳○賢持用之門│徒刑壹年拾月。未扣案蘋果廠牌││││分││號0000000000號行動電話聯繫│iPhone6sPlus型號行動電話壹││││││後，由甲○○於左列時間、地│支（含門號000000000││││││點，將內含第三級毒品愷他命│四號SIM卡壹枚）、犯罪所得新││││││之咖啡包1包及香菸2支販賣│臺幣捌佰元均沒收，於全部或一││││││與吳○賢，吳○賢則將價金80│部不能沒收或不宜執行沒收時，││││││0元交付與甲○○。│追徵其價額。│├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼──────────────┤│2│吳○賢│106年10月│南投縣草屯│甲○○持用門號0000000000號│甲○○販賣第三級毒品，處有期││││17日23時24│鎮公有市場│之行動電話與吳○賢持用之門│徒刑壹年玖月。未扣案蘋果廠牌││││分許││號0000000000號行動電話聯繫│iPhone6sPlus型號行動電話壹││││││後，由甲○○於左列時間、地│支（含門號000000000││││││點，將內含第三級毒品愷他命│四號SIM卡壹枚）、犯罪所得新││││││之咖啡包1包販賣與吳○賢，│臺幣肆佰元均沒收，於全部或一││││││吳○賢則將價金400元交付與│部不能沒收或不宜執行沒收時，││││││甲○○。│追徵其價額。│├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼──────────────┤│3│吳○賢│106年11月│南投縣草屯│甲○○持用門號0000000000號│甲○○販賣第三級毒品，處有期││││5日22時48│鎮虎山公園│之行動電話與吳○賢持用之門│徒刑壹年玖月。未扣案蘋果廠牌││││分許││號0000000000號行動電話聯繫│iPhone6sPlus型號行動電話壹││││││後，由甲○○於左列時間、地│支（含門號000000000││││││點，將內含第三級毒品愷他命│四號SIM卡壹枚）、犯罪所得新││││││之咖啡包1包販賣與吳○賢，│臺幣肆佰元均沒收，於全部或一││││││吳○賢則將價金400元交付與│部不能沒收或不宜執行沒收時，││││││甲○○。│追徵其價額。│└──┴────┴─────┴─────┴─────────────┴──────────────┘