裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2092號刑事判決
裁判日期：民國95年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2092號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第763號中華民國95年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第734號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案殘留海洛因之包裝袋壹只（驗後毛重零點参参公克），沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月；應執行有期徒刑壹年，扣案殘留海洛因之包裝袋壹只（驗後毛重零點参参公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於89年11月22日觀察勒戒執行完畢釋放；復於90年間因連續施用第一級及第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定，並裁定強制戒治1年，於91年9月24強制戒治執行完畢出監，而徒刑部分於91年10月24日入監執行，於92年
8月12日因縮短刑期執畢出監。詎甲○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年6月間某日起至95年1月2日止，在其位於高雄縣○○鄉○路村○路○○○號住處，以海洛因摻入香菸再以火點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因，平均每天二次。又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年12月31日某時，在高雄縣○○鄉○路村○路○○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器，點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年
1月2日15時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號地下2樓為警查獲，並扣得殘留第一級毒品海洛因1小包（驗後毛重0.33公克）。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於原審審理中坦承不諱，而被告於95年1月2日經警查獲後採集其尿液送驗結果，其尿液確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽，扣案殘留第一級毒品海洛因1小包（驗後毛重0.33公克），經送驗後確呈第一級毒品海洛因陽性反應，亦有法務部調查局95年5月16日之鑑定通知書在卷可憑，是被告自白施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命，與事實相符，其犯行堪予認定。又前於民國89年間因施用毒品案件，經觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於89年11月22日觀察勒戒執行完畢釋放；復於90年間因連續施用第一級及第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定強制戒治1年，於91年9月24強制戒治執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內施用第一、二級毒品之犯行洵堪認定。
二、按修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，應比較新、舊法結果，適用較有利於被告之法律。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。而毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條例第2條第1項規定甚明，足見立法者在毒品危害防制條例立法時即對於施用毒品行為，其因毒品本質上之成癮性，而行為人施用後易有反覆、延續施用之特徵有所認知；參以施用毒品者於一定時、地持續實行之數次施用毒品行為，亦屬施用毒品者行為模式之常態，揆諸上開說明，即符合立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立「集合犯」等概念特徵。準此，被告上開各次施用毒品海洛因之犯行，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪。而接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，最高法院著有
86年臺上字第3295號判例意旨可參。本院認毒品危害防制條例所定之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各次毒癮發作所致，其各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動接續施行，揆諸上開說明，施用毒品行為顯與上揭接續犯之概念有間。至臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案之研討結論要旨固以：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」等語，亦即：將在修正前所犯數次施用毒品行為論以連續犯；另將修正後所犯施用毒品行為，依新法處理，再將此二階段施用毒品行為論以數罪併罰。惟本院認既發生新舊法比較時，最終適用結果均採最有利於行為人之輕法，然上開結論所採之「二段併罰說」，不但就前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段復與前段再論以數罪併罰，適用之結果將造成前段加重，後段再因數罪併罰遞加重，就其結論反將更不利於行為人。準此，本院綜合比較結果，認施用毒品應具集合犯之性質，是不論刑法修正前、後之行為均屬如此，此為最有利於被告之法律適用，故縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，亦應僅評價為一次施用毒品行為，以免前後割裂適用，造成更不利於行為人之結果。又被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
三、按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒品，此觀該條例第2條第2項第1款、第
2款自明。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，核其所為，係犯該條例第10條第1項、第2項之罪。而被告施用第一、二級毒品前持有毒品之低度行為，分別為施用第一、二毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因之行為，屬集合犯，在法律評價上屬一次施用毒品行為；被告上開所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告自95年1月1日後至同年1月2日止施用第一級毒品海洛因犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴已起訴部分具有集合犯之關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告於90年間因施用第一級及第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定，於92年8月12日因縮短刑期執行完畢出監，有有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，並經被告供稱屬實，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
又修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
四、原判決論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告多次施用第一級毒品海洛因犯行，於刑法修正刪除連續犯後，應定性為屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪，原審認係數罪分論併罰，再比較新舊法認修正前連續犯規定有利被告，應依連續犯論處，並加重其刑，尚有不當。㈡被告施用第二級毒品甲基安非他命僅一次，非連續犯，原審不論施用第一級毒品或施用第二級毒品，均依連續犯及累犯遞加重其刑，亦有未洽。㈢刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而原判決於科刑之理由，未記載審酌刑法第57條各款之具體情形，自有判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨以原判決論處被告連續犯，執此指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前曾施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治程序，未思悔改，短期內反覆多次實施本罪，顯然缺乏禁絕毒害決心，惟施用毒品犯行係戕害自身健康，尚未危害他人，且被告於原審審理中坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。扣案殘留海洛因之包裝袋壹只（驗後毛重
0.33公克），經檢驗殘留第一級毒品海洛因，有上開法務部調查局鑑定通知書在卷可稽，因與該管制毒品海洛因在物理上無法析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之毒品，業已滅失，無庸沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第47條，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國95年12月22日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年12月25日
書記官許信宗附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。