裁判字號：臺灣雲林地方法院101年訴字第916號刑事判決
裁判日期：民國102年03月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度訴字第916號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告黃仕旻選任辯護人康春田律師被告葛承洧選任辯護人 張蓁騏 律師
吳武軒 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第6010號、第5919號），本院判決如下：
主文黃仕旻犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟壹佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
葛承洧販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之愷他命柒包（驗餘淨重共計壹柒點伍伍柒柒公克，含包裝袋柒只）、SAMS
UNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃仕旻因染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為滿足其施用毒品所需，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意，以其母親替其申辦之門號0000000000號SIM卡搭配其所有之不詳廠牌行動電話1支為聯絡工具，而為下列販賣第三級毒品之行為：
㈠黃仕旻於民國101年9月2日晚間7時3分49秒至同日晚間
8時35分34秒，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 謝沛辰 ，為如附表二編號一所示多次通話聯絡交易愷他命，並於同日晚間8時45分許，在雲林縣 斗六 市雲林縣政府附近，以新臺幣（下同）1,300元之價格，販賣愷他命1包（重量約2.5公克）與謝沛辰，並當場向謝沛辰收取1,300元現金。
㈡黃仕旻於101年9月6日晚間10時45分31秒至翌（7）日凌
晨0時50分53秒，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之謝沛辰，為如附表二編號二所示多次通話聯絡交易愷他命，並於101年9月7日凌晨1時許，在雲林縣斗六市雲林縣政府附近，以1,300元之價格，販賣愷他命1包（重量約2.5公克）與謝沛辰，並當場向謝沛辰收取1,300元現金。
㈢黃仕旻於101年9月7日晚間9時57分37秒至同日晚間10時
32分52秒，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之少年王○智（真實姓名、年籍資料詳卷），為如附表二編號三所示2次通話聯絡交易愷他命，並於同日晚間11時許，在雲林縣○○鎮○○街附近，以1,500元之價格，販賣愷他命1包（重量約3公克）與少年王○智，並當場向少年王○智收取1,500元現金。
㈣黃仕旻於101年9月16日上午9時59分40秒至同日上午10時
26分58秒，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 劉庭毓 ，為如附表二編號四所示多次通話聯絡交易愷他命，並於同日上午11時許，在雲林縣斗六市觀月汽車旅館A07號車庫前，以每包1,500元之價格，販賣愷他命2包（重量各約3公克）與劉庭毓，並當場向劉庭毓收取3,000元現金。
二、葛承洧亦染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為滿足其施用毒品所需，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於10
1年9月6日下午4時5分39秒至翌（7）日凌晨0時54分47秒，以其申辦之門號0000000000號SIM卡搭配其所有之SAMSUNG廠牌行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之黃仕旻，為如附表三所示多次通話聯絡交易愷他命，並於10
1年9月7日凌晨1時許，在雲林縣斗六市雲林縣政府前，以2,800元之價格，販賣愷他命2包（重量各約3公克）與黃仕旻，並於數日後，在雲林縣○○市○○里○○號其住處，向黃仕旻收取2,800元現金。
三、嗣經警向本院聲請核發通訊監察書，對黃仕旻持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於101年10月16日，在葛承洧上揭住處扣得其所有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）、愷他命7包（驗餘淨重共計17.5577公克）。
四、案經彰化縣警察局移送暨臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，查證人謝沛辰、少年王○智、劉庭毓於偵查中，及被告黃仕旻於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，均係以證人身分具結作證（結文見他字卷第56頁、第114頁、第69頁、第252頁），而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，又實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦無「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
卷附通訊監察譯文（出處見附表二各編號、附表三所示），
係檢警持本院核發之通訊監察書對被告黃仕旻持用之門號0000000000號電話號碼實施通訊監察後所取得，並無違法監聽之情，此有本院101年聲監字第407號通訊監察書1紙在卷可查（見警卷第178頁），被告黃仕旻、葛承洧及其等之辯護人對各該譯文內容之真實性亦不爭執，是該通訊監察譯文應有證據能力。
末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告黃仕旻、葛承洧及其等之辯護人對於本案卷內其餘供述證據，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
至本件扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（搭配門號000000
0000號SIM卡1張）、愷他命7包等物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該等扣案物係經彰化縣警察局芳苑分局持本院核發之搜索票，至被告葛承洧住處搜索而扣得，有本院搜索票影本、彰化縣警察局芳苑分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見他字卷第83頁至第86頁），而公訴人、被告葛承洧及其辯護人對於該等物證之證據能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而均有證據能力，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告黃仕旻部分：
㈠被告黃仕旻被訴之上開犯罪事實，迭據被告黃仕旻於警詢
、偵查及本院審理時坦承不諱（見他字卷第235頁至第24
0頁、第242頁正反面、第249頁至第251頁、本院卷第42頁至第49頁、第105頁至第107頁），核與證人謝沛辰（見警卷第137頁至第141頁、他字卷第53頁至第55頁）、少年王○智（見他字卷第98頁至第103頁、第111頁至第112頁）、劉庭毓（見他字卷第57頁至第59頁、第65頁至第67頁）分別於警詢、偵查中證述之情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表3紙附卷可證（見警卷第143頁、他字卷第104頁正反面、第60頁正反面）。
㈡又被告黃仕旻所持用之門號0000000000號行動電話，確有
與上揭證人謝沛辰、少年王○智、劉庭毓所持用之行動電話通聯之紀錄，有本院101年聲監字第407號通訊監察書暨電話附表，及如附表二各編號所示之通訊監察譯文各1份附卷可稽（見警卷第178頁、他字卷第236頁至第239頁反面）。而經本院核對如附表二各編號所示之通訊監察譯文內容，均對話簡短，言語曖昧，大多係在確認所在位置、相約地點、是否可以供給毒品後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話。綜上所述，足徵上揭證人所指證之歷次通話均係聯絡購買愷他命等情，尚非憑空虛捏，應堪採信，又前揭行動電話通訊監察譯文，與證人等之證述有相當之關聯性，足以補強證人等之證詞，而擔保其等前開所稱向被告黃仕旻購買愷他命之真實性。
被告葛承洧部分：
㈠被告葛承洧被訴之上開犯罪事實，業據被告葛承洧於警詢
、偵查及本院審理中坦承不諱（見他字卷第72頁至第76頁、第91頁至第93頁、本院卷第42頁至第49頁、第105頁、第107頁至第109頁反面），核與證人即同案被告黃仕旻於警詢、偵查中證述之情節相符（見他字卷第240頁反面至第242頁、第250頁至第251頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙附卷可證（見他字卷第243頁正反面）。
㈡又被告葛承洧所持用之門號0000000000號行動電話，確有
與證人黃仕旻所持用之行動電話通聯之紀錄，有本院101年聲監字第407號通訊監察書暨電話附表，及如附表三所示之通訊監察譯文各1份附卷可稽（見警卷第178頁、他字卷第240頁反面至第241頁），並有被告葛承洧持用之SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證。而經本院核對如附表三所示之通訊監察譯文內容，使用如「有辦法向別人調嗎」、「你要調幾支」、「你也知道外調要給人家抽阿」、「我們帶工賺沒有什麼」、「你要調幾支小姐」、「大約2個0吧」、「不然你看有沒有辦法先處理10至15個」等暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話。綜上所述，足徵證人黃仕旻所指證如附表三所示之歷次通話係聯絡購買愷他命等情，尚非憑空虛捏，應堪採信，又前揭行動電話通訊監察譯文，與證人黃仕旻之證述有相當之關聯性，足以補強證人黃仕旻之證詞，而擔保其前開所稱向被告葛承洧購買愷他命之真實性。㈢再者，本件自被告葛承洧住處查扣之白色結晶7包（驗餘
淨重共計17.5577公克），鑑定結果確含愷他命之成分，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可考（見雲檢偵5919號卷第19頁至第20頁），足認被告葛承洧確有取得愷他命之管道。
按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決要旨）。查本件被告黃仕旻、葛承洧將愷他命交付與販賣對象時，均有約定對價，且均自承係為應付自身購買毒品之開銷而販賣毒品（見他字卷第242頁、本院卷第109頁反面），是以揆諸上揭判決意旨，足認被告黃仕旻、葛承洧均有營利之意圖甚明。
綜上所述，堪信被告黃仕旻、葛承洧自白均與事實相符而足
資採認，本件事證明確，被告2人意圖營利，販賣愷他命之犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑：查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人供承各該次販賣之第三級毒品重量均為2.5公克、3公克或6公克，是無證據顯示其等各次持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為，未設有處罰規定，故被告2人各該次販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為，即屬不罰之行為（最高法院99年度臺上字第6378號、98年度臺上字第5762號判決意旨參照）。被告黃仕旻所犯如犯罪事實欄所示4次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再被告2人於偵查及審判中均自白本件被訴犯行，其等所犯各罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
至起訴書認被告就犯罪事實欄之㈢部分，係故意對未滿18
歲少年王○智為犯罪行為，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定加重其刑等語。惟查販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，買受人並非犯罪行為直接侵害之對象。又成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、
8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定甚詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與少年並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告黃仕旻於犯罪事實欄之㈢中販賣第三級毒品之對象雖為未滿18歲之少年，參之上開說明，應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，檢察官之主張容有誤會，僅此敘明。
刑法第59條之適用：
㈠按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時
之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。再按若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。
㈡本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有
關之情狀後，認為：被告黃仕旻、葛承洧遭查獲後，明知將面臨嚴峻刑罰，惟均坦承犯行，而無避重就輕或閃爍之詞，復均坦言係為了賺取供自身施用毒品之金錢而為本件犯行，可見被告黃仕旻、葛承洧均因身染毒癮，無法戒除，為滿足一己施用毒品之慾求才鋌而走險，其等行為雖有不當，然犯罪動機並非惡劣，與靠販賣毒品謀取暴利之徒，尚屬有別，而其等犯後勇於面對過錯，亦證被告2人本性不惡。又被告黃仕旻本件販賣愷他命之次數為4次，對象3人，所得共計7,100元；被告葛承洧販賣愷他命之次數僅有1次，對象1人，犯罪所得均非甚鉅，並無廣為散發毒害之情，則被告2人之犯罪情節、危害社會程度，相較大量或長期販毒者確有差異，亦難謂重大。準此，足認被告2人犯罪情狀均有值得憫恕之處，就其等本件犯行，倘分別處以減輕後之有期徒刑2年6月以上，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告2人本案所犯之罪均予酌減，並依法遞減輕之。
爰審酌：
㈠被告2人因身染毒癮，為圖減省施用毒品之費用，竟進一
步鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，對社會治安造成之危害不輕，且被告黃仕旻販賣對象年齡偏低，甚且包含少年，而被告葛承洧則販賣與被告黃仕旻，使被告黃仕旻不乏毒品來源，其2人均有相當之惡性。
惟另考量被告2人犯後均能坦承犯行，堪認確有悔意。又被告黃仕旻無犯罪前科，素行尚佳，被告葛承洧則曾有妨害公務案件，素行普通，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，可見被告2人本非做惡之徒，無奈染上毒癮，又自制力不足，未能下定決心戒除毒癮，而因毒品價格昂貴，入不敷出，終致走上販賣毒品一途，原係為滿足一己欲求，並非欲以販賣毒品牟取暴利，犯罪動機尚非惡劣。
㈡復考量被告黃仕旻、葛承洧分別有國中畢業、五專肄業之
智識程度，現年均為26歲，正值壯年，而被告黃仕旻現與母親、弟、妹同住，其弟因病長年臥床，現於療養院療養中，其與其餘家人則均在其姊經營之早餐店工作，又其與前妻育有1子，現亦由其撫養。被告葛承洧與父母、姊姊同住，現在家中幫忙毛巾代工生意，而其亦已離婚，然膝下無子，可見被黃仕旻、葛承洧現均幫忙家中生意，能夠依靠自身勞力賺取所需，並有關心照護其等之家人同住，生活尚算穩定等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告黃仕旻部分，定其應執行之刑。
沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補
充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查：
⒈販賣毒品所得部分：
①毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪
者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。
②被告黃仕旻部分：被告黃仕旻如犯罪事實欄所示之
歷次販賣愷他命毒品所得共計7,100元（歷次各為1,
300元、1,300元、1,500元、3,000元）。③被告葛承洧部分：被告葛承洧如犯罪事實欄所示販賣愷他命毒品所得為2,800元。
④上開犯罪所得雖均未扣案，然為被告2人分別因犯販
賣第三級毒品罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人各該次犯罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應分別以被告2人之財產抵償之（金錢無從追徵其價額）。
⒉本件聯繫毒品交易之工具：
①毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為
刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，自屬相對沒收主義之立法，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院89年度臺上字第5605號、90年度臺上字第626號判決意旨參照）。又查行動電話服務需以SIM卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度臺上字第3890號判決參照），是以就行動電話之SIM卡亦得宣告沒收。
②被告黃仕旻部分：未扣案之不詳廠牌行動電話1支（
含門號0000000000號SIM卡1張），行動電話機具及
SIM卡均為被告黃仕旻所有，且係供其為本件聯絡毒品交易時使用，業據被告黃仕旻供陳在卷（見本院卷第103頁正反面），並有如附表二所示之通訊監察譯文可資佐證。
③被告葛承洧部分：扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支
（含門號0000000000號SIM卡1張），行動電話機具及SIM卡均為被告葛承洧所有，且係供其為本件聯絡毒品交易時使用，亦據被告葛承洧自承在卷（見本院卷第101頁），並有如附表三所示之通訊監察譯文、門號0000000000號（門號申登人為被告葛承洧）申請人資料查詢單各1份可資佐證（見本院卷第74頁）。
④上開物品所有權均分別歸屬被告2人，自應依毒品危
害防制條例第19條第1項規定，分別於被告2人所犯各罪項下宣告沒收。
㈡扣案毒品：
⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定
之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第
1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。
⒉本件自被告葛承洧住處查扣之白色結晶7包（驗餘淨重
共計17.5577公克），鑑定結果確含愷他命之成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，有前開行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可考（見雲檢偵5919號卷第19頁至第20頁），屬違禁物，揆諸前開判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第00000000
000號函釋在案，此為本院職務上已知之事實（另見最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號、98年度臺上字第7509號、99年度臺上字第2476號判決意旨）。前揭扣案並送鑑之第三級毒品愷他命7包，用以包裝、裝放前揭毒品之包裝塑膠袋部分，實難以與其內所殘留之微量毒品完全析離，自應全部視為毒品，而併依上開規定沒收之。
㈢被告葛承洧其餘扣案物部分：
⒈扣案之吸食盒（內含用以研磨毒品之塑膠卡片、吸管）
係供被告葛承洧施用毒品所用，與其本件犯罪行為無關，業據被告葛承洧供陳在卷（見本院卷第101頁反面至第102頁反面），爰不予宣告沒收。
⒉又被告葛承洧於犯罪事實欄中所販賣與證人黃仕旻之
愷他命，係其於同日向上手購得後轉賣，未另外持用磅秤秤重等情，復經被告葛承洧供述甚詳（見本院卷第10
8頁正反面），是扣案之電子磅秤1臺查無證據顯示與被告葛承洧本件犯行有關，亦不予宣告沒收。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第299條第1項前段。
毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第
1項。刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中華民國102年3月21日
刑事第二庭審判長法官吳基華
法官李奕逸法官段奇琬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官高培馨中華民國102年3月22日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告黃仕旻各犯罪事實及所犯罪名、所處之刑┌──┬──────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名、所處之刑│├──┼──────────┼─────────────────────┤│一│犯罪事實欄之㈠│黃仕旻販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，││││未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○││││0000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收之，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼─────────────────────┤│二│犯罪事實欄之㈡│黃仕旻販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，││││未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○││││0000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收之，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼─────────────────────┤│三│犯罪事實欄之㈢│黃仕旻販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，││││未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○││││0000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼─────────────────────┤│四│犯罪事實欄之㈣│黃仕旻販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，││││未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○││││0000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴──────────┴─────────────────────┘附表二：被告黃仕旻部分通訊監察譯文┌──┬─────┬─────────────┬─────┬─────┬─────┬────┐│編號│通話對象│通話內容│日期│時間│通訊監察書│譯文出處│├──┼─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤│一│0000000000│Ｂ： 海倫 （應為臺語「怎樣」│101年9月│19：03：49│101年聲監│他字卷第│││證人謝沛辰│）。│2日││字第407號│236頁│││（A）│Ａ：你在哪裡？│││（警卷第17││││↓│Ｂ：我在斗六，等一下打給妳│││8頁）││││0000000000│。│││││││被告黃仕旻│Ａ：好。│││││││（B）│││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│19：05：02│101年聲監│他字卷第│││被告黃仕旻│Ａ：怎樣？│2日││字第407號│236頁│││（A）│Ｂ：你在哪裡？│││（警卷第17││││↓│Ａ：我在妳租屋附近而已。│││8頁）││││0000000000│Ｂ：找那女生喔？│││││││證人謝沛辰│Ａ：跟妳 阿德 阿。│││││││（B）│Ｂ：真的喔。││││││││Ａ：怎樣？││││││││Ｂ：我找你能幹麻呢？││││││││Ａ：哭夭，等一下再打給妳││││││││。││││││││Ｂ：我在久灣。││││││││Ａ：怎麼在那裡。││││││││Ｂ：沒有啦。││││││││Ａ：要晚一點啦。││││││││Ｂ：多晚，你跟阿德說我要向││││││││他拿平板。││││││││Ａ：好，我跟他說。││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│20：31：16│101年聲監│他字卷第│││證人謝沛辰│Ａ：你在哪裡？│2日││字第407號│236頁正│││（A）│Ｂ：妳在哪裡？│││（警卷第17│反面│││↓│Ａ：我在雲林縣政府這裡。│││8頁）││││0000000000│Ｂ：雲林縣政府。│││││││被告黃仕旻│Ａ：這是雲林路， 家樂福 附近│││││││（B）│。││││││││Ｂ：家樂福附近。││││││││Ａ：嗯。││││││││Ｂ：好我等一下打給妳。││││││││Ａ：幹你娘，我現在要去哪裡││││││││？││││││││Ｂ：我等一下打給妳。││││││││Ａ：我現在要去哪裡？││││││││Ｂ：我等一下打給妳。││││││││Ａ：我現在要去哪裡？││││││││Ｂ：我立刻打給妳。││││││││Ａ：我停在這裡等嗎？││││││││Ｂ：嗯。││││││││Ａ：喔。││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│20：35：34│101年聲監│他字卷第│││被告黃仕旻│Ａ：妳過去店裡。│2日││字第407號│236頁反│││（A）│Ｂ：很遠耶，有誰在那裡？│││（警卷第17│面│││↓│Ａ：我現在要過去而已。│││8頁）││││0000000000│Ｂ：你知道有誰在那裡？│││││││證人謝沛辰│Ａ：我怎麼知道。│││││││（B）│Ｂ：一定要去店裡嘛？││││││││Ａ：嗯。││││││││Ｂ：我還要回去久灣耶。││││││││Ａ：妳先來店裡。││││││││Ｂ：好啦。│││││├──┼─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤│二│0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│22：45：31│101年聲監│他字卷第│││證人謝沛辰│Ａ：你何時會回斗南？│6日││字第407號│237頁│││（A）│Ｂ：不知道。│││（警卷第17││││↓│Ａ：很晚嗎？│││8頁）││││0000000000│Ｂ：不一定，怎樣？│││││││被告黃仕旻│Ａ：我要叫你回去時順路來一│││││││（B）│下。││││││││Ｂ：什麼，妳說什麼？││││││││Ａ：叫你回去斗南時順路來一││││││││下。││││││││Ｂ：好我在打給妳。││││││││Ａ：會很晚嗎？││││││││Ｂ：我不知道。││││││││Ａ：好。││││││││Ｂ：我要回去時再打給妳。││││││││Ａ：好。││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│23：45：37│101年聲監│他字卷第│││被告黃仕旻│Ａ：妳睡了嗎？│6日││字第407號│237頁│││（A）│Ｂ：我還沒有。│││（警卷第17││││↓│Ａ：我等一下到那裡打給妳。│││8頁）││││0000000000│Ｂ：你要拿來久安嗎？│││││││證人謝沛辰│Ａ：嗯。│││││││（B）│Ｂ：好。││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂等一下就過去了。│101年9月│00：16：15│101年聲監│他字卷第│││證人謝沛辰│Ａ：等一下是幾點，會很晚嗎│7日││字第407號│237頁│││（A）│？│││（警卷第17││││↓│Ｂ：不會。│││8頁）││││0000000000│Ａ：好。│││││││被告黃仕旻││││││││（B）│││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│00：37：37│101年聲監│他字卷第│││被告黃仕旻│Ａ：我現在在店裡要過去。│7日││字第407號│237頁正│││（A）│Ｂ：現在嗎？│││（警卷第17│反面│││↓│Ａ：嗯。│││8頁）││││0000000000│Ｂ：過來跟我說。│││││││證人謝沛辰│Ａ：到那裡？│││││││（B）│Ｂ：久安啦。││││││││Ａ：我知道久安，在哪裡阿。││││││││Ｂ：拱門附近也可以。││││││││Ａ：大豐旁邊有一條小路。││││││││Ｂ：小路。││││││││Ａ：大豐拱門右邊有一條小路││││││││，我在那附近，大豐旁邊││││││││而已。││││││││Ｂ：有嗎？││││││││Ａ：反正就是靠近拱門那裡妳││││││││看了就知道，我停在路旁││││││││。││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：怎樣？│101年9月│00：42：01│101年聲監│他字卷第│││證人謝沛辰│Ａ：你自己嗎？│7日││字第407號│237頁反│││（A）│Ｂ：現在是阿，怎樣？│││（警卷第17│面│││↓│Ａ：你快到跟我說，我在騎出│││8頁）││││0000000000│去。│││││││被告黃仕旻│Ｂ：好。│││││││（B）│││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│00：50：53│101年聲監│他字卷第│││被告黃仕旻│Ａ：我問妳有辦法過來縣政府│7日││字第407號│237頁反│││（A）│前面OK便利商店這裡找我│││（警卷第17│面│││↓│嗎？│││8頁）││││0000000000│Ｂ：怎樣？│││││││證人謝沛辰│Ａ：妳過來這裡找我，我等一│││││││（B）│下要回頭。││││││││Ｂ：要回頭，好。│││││├──┼─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤│三│0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│21：57：37│101年聲監│他字卷第│││證人王○智│Ａ：你現在有空嗎？│7日││字第407號│238頁│││（A）│Ｂ：我在斗南耶。│││（警卷第17││││↓│Ａ：不方便，有方便嗎？│││8頁）││││0000000000│Ｂ：你到斗南再打給我。│││││││被告黃仕旻│Ａ：阿。│││││││（B）│Ｂ：你到斗南再打給我。││││││││Ａ：好。││││││││Ｂ：我剛睡起來洗個澡吃個飯││││││││。││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：等我一下。│101年9月│22：32：52│101年聲監│他字卷第│││證人王○智│Ａ：好。│7日││字第407號│238頁│││（A）││││（警卷第17││││↓││││8頁）││││0000000000││││││││被告黃仕旻││││││││（B）││││││├──┼─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤│四│0000000000│Ｂ：喂怎樣？│101年9月│09：59：40│101年聲監│他字卷第│││證人劉庭毓│Ａ：你在哪裡？│16日││字第407號│239頁│││（A）│Ｂ：我在靠近斗六這裡。│││（警卷第17││││↓│Ａ：斗六。│││8頁）││││0000000000│Ｂ：怎樣？│││││││被告黃仕旻│Ａ：你來觀月好嗎？│││││││（B）│Ｂ：阿。││││││││Ａ：你來觀月。││││││││Ｂ：幹什麼？││││││││Ａ：那個阿。││││││││Ｂ：要等一下，我現在在忙。││││││││Ａ：要多久？││││││││Ｂ：等一下打給妳。││││││││Ａ：好。││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│10：11：18│101年聲監│他字卷第│││被告黃仕旻│Ａ：妳在那裡哪裡？│16日││字第407號│239頁│││（A）│Ｂ：麥當勞對面。│││（警卷第17││││↓│Ａ：我知道阿，那一間阿？│││8頁）││││0000000000│Ｂ：你要起來。│││││││證人劉庭毓│Ａ：我過去不然我要怎樣找人│││││││（B）│？││││││││Ｂ：你要順便找人。││││││││Ａ：我過去那邊，還是你要來││││││││找我？││││││││Ｂ：聽不懂。││││││││Ａ：我說我到了，妳要出來找││││││││我嗎？││││││││Ｂ：好。││││││││Ａ：我到了打給妳。││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│10：13：39│101年聲監│他字卷第│││被告黃仕旻│Ａ：我跟妳說，另外那個沒有│16日││字第407號│239頁│││（A）│喔。│││（警卷第17││││↓│Ｂ：大的還是小的？│││8頁）││││0000000000│Ａ：阿。│││││││證人劉庭毓│Ｂ：大的還是小的？│││││││（B）│Ａ：大的。││││││││Ｂ：好。││││││││Ａ：這樣呢。││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│10：14：05│101年聲監│他字卷第│││被告黃仕旻│Ａ：這樣呢？│16日││字第407號│239頁正│││（A）│Ｂ：好啊，要多少。│││（警卷第17│反面│││↓│Ａ：要過去嗎？│││8頁）││││0000000000│Ｂ：嗯。│││││││證人劉庭毓│Ａ：好。│││││││（B）│Ｂ：我們就是缺小的。││││││││Ａ：好，我知道。││││││││Ｂ：拜拜。││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│10：23：04│101年聲監│他字卷第│││被告黃仕旻│Ａ：妳要出來還是怎樣？│16日││字第407號│239頁反│││（A）│Ｂ：你在哪裡？│││（警卷第17│面│││↓│Ａ：我要到了。│││8頁）││││0000000000│Ｂ：樓下。│││││││證人劉庭毓│Ａ：妳走出來好了。│││││││（B）│Ｂ：喂。││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│10：25：06│101年聲監│他字卷第│││證人劉庭毓│Ａ：你到那裡了？│16日││字第407號│239頁反│││（A）│Ｂ：天橋這裡。│││（警卷第17│面│││↓│Ａ：天橋。│││8頁）││││0000000000│Ｂ： 嘉年華 快到家樂福。│││││││被告黃仕旻│Ａ：家樂福。│││││││（B）│││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤││0000000000│Ｂ：喂怎樣？│101年9月│10：26：58│101年聲監│他字卷第│││證人劉庭毓│Ａ：A06。│16日││字第407號│239頁反│││（A）│Ｂ：A06沒有人阿。│││（警卷第17│面│││↓│Ａ：你開進來阿。│││8頁）││││0000000000│Ｂ：A06沒有人阿。│││││││被告黃仕旻│Ａ：A07。│││││││（B）│Ｂ：A07。│││││└──┴─────┴─────────────┴─────┴─────┴─────┴────┘附表三：被告葛承洧部分通訊監察譯文┌─────┬─────────────┬─────┬─────┬─────┬────┐│通話對象│通話內容│日期│時間│通訊監察書│譯文出處│├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤│0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│16：05：39│101年聲監│他字卷第││被告黃仕旻│Ａ：我問你喔。│6日││字第407號│240頁反││（A）│Ｂ：嗯。│││（警卷第17│面││↓│Ａ：你今天帶 胖仔 跟那個女生│││8頁）│││0000000000│。││││││被告葛承洧│Ｂ：誰？││││││（B）│Ａ：那位小姐今天他有上班嗎│││││││？│││││││Ｂ：誰？│││││││Ａ：你今帶去胖仔他家有沒有│││││││，另外一個有沒有？│││││││Ｂ：她今天放假。│││││││Ａ：喔是喔。│││││││Ｂ：她說她今天有事情。│││││││Ａ：好。│││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤│0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│23：42：43│101年聲監│他字卷第││被告黃仕旻│Ａ：下午我問你的有辦法嗎？│6日││字第407號│240頁反││（A）│Ｂ：現在沒有辦法。│││（警卷第17│面││↓│Ａ：沒有辦法。│││8頁）│││0000000000│Ｂ：他回家還沒有回來，小姐││││││被告葛承洧│還沒有回來上班。││││││（B）│Ａ：有辦法向別人調嗎？│││││││Ｂ：別人我問看看。│││││││Ａ：嗯。│││││││Ｂ：我問看看再跟你說。│││││││Ａ：好。│││││││Ｂ：你要調幾支？│││││││Ａ：不一定喔。│││││││Ｂ：不一定，你也知道外調要│││││││給人家抽阿。│││││││Ａ：嗯。│││││││Ｂ：我們帶工賺沒有什麼。│││││││Ａ：沒關係。│││││││Ｂ：我問看看。│││││││Ａ：好。│││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤│0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│23：44：49│101年聲監│他字卷第││被告葛承洧│Ａ：我朋友說小姐還要十幾分│6日││字第407號│240頁反││（A）│鐘就下番了，下番再載過│││（警卷第17│面││↓│來給我。│││8頁）│││0000000000│Ｂ：好，你再打給我。││││││被告黃仕旻│Ａ：好。││││││（B）│Ｂ：好。│││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤│0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│00：43：17│101年聲監│他字卷第││被告黃仕旻│Ａ：現在呢？│7日││字第407號│241頁││（A）│Ｂ：他們過來了，你現在可以│││（警卷第17│││↓│過來了，你在哪裡？│││8頁）│││0000000000│Ａ：我人在斗六，要去哪裡找││││││被告葛承洧│你？││││││（B）│Ｂ：你知道縣政府OK嗎？│││││││Ａ：哈。│││││││Ｂ：縣政府OK你到了打給我。│││││││Ａ：什麼OK？│││││││Ｂ：縣政府對面有個OK便利商│││││││店。│││││││Ａ：你說縣政府便利超商OK喔│││││││？│││││││Ｂ：嗯。│││││││Ａ：好。│││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤│0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│00：48：08│101年聲監│他字卷第││被告黃仕旻│Ａ：我到了。│7日││字第407號│241頁││（A）│Ｂ：等我一下，他們還沒有到│││（警卷第17│││↓│。│││8頁）│││0000000000│Ａ：好。││││││被告葛承洧│││││││（B）││││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤│0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│00：49：41│101年聲監│他字卷第││被告葛承洧│Ａ：你要…調幾個小姐？│7日││字第407號│241頁││（A）│Ｂ：阿。│││（警卷第17│││↓│Ａ：你要調幾支小姐？│││8頁）│││0000000000│Ｂ：嗯大約2個0吧。││││││被告黃仕旻│Ａ：嗯。││││││（B）│Ｂ：20。│││││││Ａ：是喔，他今天不知道有沒│││││││有那麼多上班喔，我問看│││││││看，你在那裡等我，我等│││││││一下再去找你。│││││││Ｂ：好。│││││├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤│0000000000│Ｂ：喂。│101年9月│00：54：47│101年聲監│他字卷第││被告黃仕旻│Ａ：不然你看有沒有辦法先處│7日││字第407號│241頁││（A）│理10至15個。│││（警卷第17│││↓│Ｂ：我要過去了。│││8頁）│││0000000000│Ａ：好。││││││被告葛承洧│││││││（B）││││││└─────┴─────────────┴─────┴─────┴─────┴────┘