裁判字號：最高法院88年台上字第5304號刑事判決
裁判日期：民國88年09月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五三○四號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十六年七月三十一日第二審判決（八十六年度上訴字第一二二四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第五五○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人於民國八十五年六月中旬，在高雄市○○區○○百貨公司後面某玩具店內，以新台幣（下同）二萬元（甲○○出資一萬五千元，乙○○出資五千元）之價格，購入玩具槍枝二支（含彈匣二只）及子彈五發。二人即共同基於犯意之聯絡，於八十五年九月上旬，在高雄市○○區○○路○○○○○號內，持螺絲起子將該槍枝分解後貫穿槍管內鐵條，並以砂紙將槍管內修磨，再將子彈之彈頭取下放置鋼珠及火藥後以蠟燭將彈頭密封，而未經許可製造成仿半自動手槍（可發射金屬或子彈）製造之玩具手槍（未具殺傷力），及玩具金屬彈殼加裝直徑四‧七ＭＭ之鋼珠而成之子彈五發（均未具殺傷力）。改造完成後，甲○○與乙○○遂於八十六年二月初某日，共同攜帶前述其中一把黑色手槍及子彈二發，至高雄市○○區○○號碼頭對空試射二發子彈（僅餘彈殼二發）。兩人遂分配由甲○○持有其中一把銀色手槍及子彈三發，乙○○持有上開黑色手槍。同日晚上二時許，甲○○在高雄市參加飆機車，因與人發生衝突，甲○○乃持上開銀色手槍對空射擊一發子彈（此部分行為未據起訴）。嗣經警方於八十六年二月二十三日晚上十一時三十分，在高雄市○○區○○路○○○○○號之廚房置物架內查獲甲○○、乙○○共有之上述手槍二支、子彈二發，及甲○○、乙○○供製造子彈所用之彈殼三發（彈頭均已擊發，剩餘彈殼）等情。因而維持第一審依想像競合關係從一重論處上訴人等共同未經許可製造彈藥，未遂罪刑，而駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查，㈠、按審理事實之法院，基於發見真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決以扣案之槍枝經鑑定結果，其主要材質為塑膠，以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，如發射子彈時，子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂，極易傷及持槍者，認上訴人等製造之玩具手槍不具殺傷力，而論以製造未遂罪。惟卷查內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書鑑驗情形欄記載：「送鑑手槍貳枝……均認係仿半自動手槍製造之玩具手槍，以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，槍枝主要材質為塑膠，機械性能良好，至於是否具殺傷力，請 卓參 隨附之〝槍枝殺傷力鑑驗說明〞」等語。而依該鑑驗通知書隨附之「槍枝殺傷力鑑驗說明」第三項第㈡款記載：「槍枝材質部份如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，均認具殺傷力；惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者……。」等語。依上開鑑驗通知書暨隨附說明所載意旨觀之，似謂本件送鑑之槍枝，其子彈發射動能，可達二十焦耳＼平方公分以上，已具有殺傷力；惟因其主要材質為塑膠，於發射子彈時，可能造成爆裂而傷及持槍者。則原判決認扣案之槍枝不具有殺傷力，似與前揭鑑驗說明關於槍枝殺傷力有無之結論不符。雖原判決理由說明扣案之槍枝於射擊時，極可能爆裂，而認為不具殺傷力。然查扣案之槍枝機械性能良好，且可將子彈射出，而其子彈發射動能，達二十焦耳＼平方公分以上，已認具有殺傷力，業如前述。縱因該槍於發射子彈時可能發生爆裂而同時傷及持槍者，能否因此即認該槍無殺傷力？尚不無疑義。且上訴人等於上述槍、彈改造完成後，曾於八十六年二月初某日，共同持其中一支黑色手槍及子彈二發，至高雄市○○區○○號碼頭試射二發，效果良好。而同日晚間，甲○○因參加飆機車，與人發生衝突，乃又持另一支銀色之改造手槍對空射擊一發子彈等情，亦據上訴人等在警訊時供述明確（警卷第三頁、五頁），且為原判決所認定之事實。扣案之槍枝二支既經射擊結果，效果良好，且均無爆裂而傷及持槍人之情形，則原判決理由內謂該槍枝於發射子彈時極易發生爆裂而同時傷及持槍者一節，似與其事實欄之記載互有矛盾。究竟扣案之槍枝是否確有殺傷力？其射擊子彈時，是否確會造成爆裂而傷及持槍者？事實尚有不明，自有詳查釐清之必要。原審未深入調查，或囑託鑑驗機關作必要之說明，率行認定，依上說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、按十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑，刑法第十八條第二項定有明文。原判決於當事人欄內記載甲○○係000年0月00日生，乙○○係000年0月0日生。而其犯罪事實則認定甲○○、乙○○二人於八十五年六月中旬，合資購入前開槍枝及子彈後，即共同於八十五年九月上旬，在高雄市○○區○○路○○○○○號內製造完成前揭玩具手槍二枝及子彈五發等情。而查所謂月之「上旬」，一般係指每月一日至十日之間而言。倘原判決所認定上訴人等共同製造完成前揭槍、彈之時間（即八十五年九月上旬）無誤，則甲○○、乙○○二人於本件犯罪行為時，同為十四歲以上未滿十八歲之人，均得適用前開規定減輕其刑。乃原判決僅說明乙○○行為時為十四歲以上未滿十八歲之人，並依前述規定減輕其刑。而對於行為時同屬十四歲以上未滿十八歲之甲○○，則未適用前揭規定減輕其刑，復未說明何以就甲○○部分不予減刑之理由，亦有理由欠備之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟以上係本院得依職權調查之事項，應認本件有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年九月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月二十七日
Ｋ