裁判字號：臺灣臺南地方法院102年自字第16號刑事判決
裁判日期：民國103年05月21日
裁判案由：妨害秘密等
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度自字第16號
102年度自字第24號自訴人 吳岳輝 自訴代理人 熊家興 律師
李國禎 律師被告 陳能群
郭忠泰 黎大正 林志隆 施萬福 上五人共同選任辯護人 周慶順 律師被告Ａ１（真實姓名年籍資料均詳卷）上五人共同選任辯護人 舒瑞金 律師上列被告因違反通訊保障及監察法等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主文陳能群共同犯通訊保障及監察法第二十四條第二項之執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊罪，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。附表所示之物均沒收。
郭忠泰共同犯通訊保障及監察法第二十四條第二項之執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。附表所示之物均沒收。
黎大正、林志隆、施萬福、Ａ１被訴共同違反通訊保障及監察法部分均無罪。
事實
一、緣陳能群係臺灣臺南地方法院檢察署檢察事務官，郭忠泰（原任職臺南市政府警察局第五分局）、黎大正（原任職臺南市政府警察局永康分局）、林志隆（原任職臺南市政府警察局麻豆分局）、施萬福（原任職內政部警政署保安警察第五總隊）均係現借調於臺灣臺南地方法院檢察署支援辦案之司法警察。其等自民國102年11月前之某時起，受該署檢察官林仲斌指揮偵辦刑事案件，執行通訊監察，陳能群、郭忠泰係該案主要承辦人，黎大正、林志隆、施萬福等3人則負責現場行動蒐證。102年1月8日晚上10時許，郭忠泰於現譯台執行監聽，得知監察對象 王志鑫 正於位於臺南市○○街○○○巷○○號之「北海KTV」310號包廂內與友人消費，陳能群、郭忠泰均明知本院核發之通訊監察書所示之監察方法僅限於「監察書附表所示之電話號碼」之「監聽、錄音」，且其主觀上可預見委由他人攜帶秘錄器材進入上開包廂內可能取得包廂內其他人之非公開活動、言論及談話，竟仍共同基於執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊、妨害他人秘密通訊仍不違反其本意之不確定故意，由郭忠泰與不知上開通訊監察範圍之黎大正、林志隆、施萬福等
3人討論，並經由陳能群、林仲斌之同意後，於當日晚上11時許，委由不知情之A1（另案依證人保護法保護之證人，真實姓名年籍資料均詳卷）攜帶具有同時錄音、錄影功能之監聽器材，喬裝為賣檳榔之小販進入上開包廂內，進行違法通訊監察，並竊錄包廂內之王志鑫、適在包廂內之吳岳輝等人非公開之活動、言論及談話。
二、案經自訴人吳岳輝提起自訴。理由
壹、程序方面：
一、按依本法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪，並依法接受對質及詰問之人為限；證人或與其有密切利害關係之人因證人到場作證，致生命、身體、自由或財產有遭受危害之虞，而有受保護之必要者，法院於審理中或檢察官於偵查中得依職權或依證人、被害人或其代理人、被告或其辯護人、被移送人或其選任律師、輔佐人、司法警察官、案件移送機關、自訴案件之自訴人之聲請，核發證人保護書。但時間急迫，不及核發證人保護書者，得先採取必要之保護措施；執行證人保護之案件有下列情形之一者，檢察官或法院得依職權或依第4條第1項之人或執行保護機關之聲請，停止或變更保護措施：五、應受保護之事由已經消滅或已無保護之必要者。證人保護法第
3條、第4條、第9條第5款定有明文。經查，本案被告A1（真實姓名年籍資料均詳卷）係由臺灣臺南地方法院檢察署之檢察官、檢察事務官及司法警察於另案違反貪污治罪條例案件偵查進行中，委請前往特定處所蒐證之人，並在蒐證後於102年1月15日經檢察官傳喚到庭對其所見聞而為證述，此業據本院調取該署100年度他字第3129號案件全卷【下稱他字卷】核閱屬實，而為證人保護法第3條所稱之證人無疑。自訴人吳岳輝雖以被告A1並未見聞犯罪，而認A1並非該法所稱之證人，惟偵查犯罪之過程與發展，本有其難以預測之特性，而具一定程度之浮動，偵查手段亦因此具備彈性。檢察官在傳喚證人之前，本無從確信該證人是否係與犯罪事實有關之證據方法，倘以證人其後證述之見聞與犯罪事實無關聯、偵查手段無效果，而否認證人之身分，無異剝奪犯罪偵查主體之偵查空間，是本院審酌上情，仍認被告A1該當於證人保護法第3條之證人。嗣臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於102年10月7日核發被告A1為證人之證人保護書（見本院卷一第144頁），證人即承辦檢察官林仲斌並於103年4月
9日本院審理時證稱：這個案子是針對警務人員貪污治罪條例案件，A1是接受我們委託去做蒐證的動作，酒店業者背後勢力其實滿複雜的，當時我的想法是，如果A1的身分曝光，受到的壓力可能來自黑白兩道，當初我請A1帶蒐證器材的目的就是希望他不再出庭作證，但是我們不能擔保他完全沒有被傳喚作證的可能，所以身分上還是應該給他一個保障；我覺得需不需要發證人保護書是一個浮動的狀態，至少在偵查階段，我只要先把他的身分隱匿，但在偵查庭以外，當情況發展到我無法掌控的狀況，他必須要出來的時候，才有發證人保護書的必要性，一直到本案提起自訴，我知道A1可能會需要出庭，我不確定在法院會不會公開，所以就必須以證人保護書保護他的身分等語（見本院卷一第261頁正面、第26
8頁背面至第269頁背面）。考量另案他字案件原偵查對象涉及酒店業者及現職之司法警察，對於另案而言，被告A1年籍倘若於本案公開，其生命、身體、財產確有遭受危害之可能性，且被告A1於本院因自訴案件傳喚之前，在另案他字案件偵查不公開之前提下，其身分、年籍等資料曝光而受到危害之風險，尚得由偵辦檢察官掌控。嗣本案自訴人於102年
9月23日向本院提起自訴，同時聲請調閱上開他字卷宗，並於102年11月6日對A1提起追加自訴時，被告A1已然面臨在公開法庭到庭參與審判及以證人身分傳喚進行交互詰問之國民義務，此時被告A1身分、年籍等資料曝光之風險，與偵查不公開之另案他字案件顯然無法相提並論，是以，在被告A1真實身分公開導致其受到危害之風險昇高之同時，其受保護之必要性隨之提昇。從而，本院認為被告A1其身為100年度他字第3129號案件之證人保護要件仍屬該當，且無該法第9條停止保護之事由存在，就被告A1之真實姓名年籍等足以特定之相關資料，均不予以揭露。至於自訴人雖稱被告A1之年籍係訴訟要件，不揭露其身分要無從補正等語，然被告A1之真實年籍，均已得藉由本案現存之卷證資料特定，並無訴訟要件欠缺之情形。此外，本院在本案審理過程中，亦已在最大許可之範圍，在不揭露被告A1年籍、不公開另案偵查秘密之前提下，給與自訴人與被告、辯護人最大的閱卷權限，自訴人亦未曾對本院釋明被告A1年籍未予揭露之情形下，對其訴訟上之攻擊、防禦權，或對其舉證、出證有何影響。綜上所述，本院認被告A1於本案進行中，仍具有其於100年度他字第3129號案件受保護之證人身分存在，並依該法第11條之規定，於案件進行及文書，對被告A1真實姓名及身分資料予以保密，合先敘明。
二、本案審理之範圍：
㈠、按告訴或請求乃論之罪，自訴人於第一審辯論終結前，得撤回其自訴，刑事訴訟法第325條第1項固定有明文，而反面解釋，非告訴乃論之罪，既非前開法條規範範圍內，即不得撤回自訴，最高法院99年度台非字第177號判決、84年度台上字第4221號判決要旨亦揭示同旨。經查，本案自訴人自訴被告陳能群、郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福、A1等6人共同涉犯違反通訊保障及監察法第24條第2項之公務員假藉職務上機會違法監察通訊罪嫌、刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪嫌，嗣自訴人於103年4月2日，具狀變更其自訴法條為通訊保障及監察法第24條第1項之違法通訊監察罪嫌、刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪嫌，此有本院10
3年4月2日收文之聲請狀1紙在卷可稽（見本院卷一第25
0頁背面），另於103年4月9日當庭撤回對被告黎大正、林志隆、施萬福、A1之自訴（見本院卷一第294正面）。然按起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第1項第2款前段定有明文。案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束（最高法院97年度台上字第3367號刑事判決意旨可參）。自訴既係國家訴追之外，保留以保障被害人訴訟權之訴追制度，在程序上準用公訴部分條文，亦應作相同之解釋，亦即，法院僅受到自訴狀之犯罪事實範圍之拘束，此觀之刑事訴訟法第320條第1項第2款前段、第264條第1項第
2款前段用語及上開實務見解可知甚明。
㈡、次按案件是否「告訴乃論」之判斷，以是否得依刑事訴訟法第238條第1項撤回告訴為例，應先就檢察官起訴之犯罪事實予以形式觀察，倘若形式上觀察為刑法告訴乃論之罪，告訴人自當撤回告訴。惟若起訴事實並非告訴乃論之罪，法院就同一事實審理後認為應變更起訴法條為告訴乃論之罪名，而告訴乃論之罪有無合法告訴，係法定之訴訟要件，於審理程序過程中需全程具備，倘告訴人於辯論終結前撤回告訴，法院仍應依法諭知不受理。從上說明，是否為「告訴乃論之罪」，「從犯罪事實形式觀察」及「隨審理進程法院之認定」中其一滿足者，即該當之。經查，自訴人雖於103年4月
9日具狀將所犯法條自通訊保障及監察法第24項第2項（非告訴乃論之罪）變更至同條第1項（告訴乃論之罪），但本案自訴人於102年9月23日、102年11月4日所提出之自訴狀、甚至變更法條之聲請狀，其聲請欄均記載「陳能群、郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福等5人為偵辦刑事案件，假借職務上之機會，委由A1進入進入包廂竊錄」等語，形式上觀察，係成立通訊保障及監察法第24條第2項之罪，該罪非屬告訴乃論，且被告陳能群、郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福、A1等6人，對於案發當日其等係以公務員身分偵辦刑案、執行職務乙節，均未加以爭執（見本院卷一第119頁背面），嗣本院審理自訴事實至本案辯論終結前，亦不認為被告等人可能成立通訊保障及監察法第24條第1項之罪，綜上所述，自訴人自訴被告等人違反通訊保障及監察法犯行部分，並非告訴乃論之罪，依前開說明，依法不得撤回，是以，自訴人具狀對被告黎大正、林志隆、施萬福、A1撤回自訴，就自訴違反通訊保障及監察法之罪部分，茲不生撤回之效力，本院仍應予審理。至於自訴人自訴被告黎大正、林志隆、施萬福、A1等人涉犯刑法第315條之1第1項第2款之妨害秘密罪嫌部分，依刑法第319條之規定，須告訴乃論，且不因刑法第134條加重之規定有異（最高法院19上字第1962號判例意旨參照），此部分經自訴人撤回自訴後，即無訴訟繫屬於本院，無訴則無裁判，本院即無須再就被告黎大正、林志隆、施萬福、A1等人涉犯妨害秘密之罪嫌再為實體或程序上之裁判。
三、辯護人另以：自訴人早於102年2月間已知悉有本件蒐證行為，卻遲於同年9月提起自訴，妨害秘密之部分已逾6月之告訴期間，依刑事訴訟法第322條之規定，已不得為告訴者，亦不得再行自訴。惟依自訴人之陳述，其於102年5月5日前往最高法院檢察署特偵組開庭時，始知悉當日包廂內有蒐證光碟存在，提起自訴後，從特偵組調卷回來才確定此事；我在2月底看到通聯查詢單，只有去問檢察長，他說他會查清楚，當時並沒有確知本件犯罪事實等語（見本院卷一第76頁），此與自訴人於102年5月5日訊問時亦稱：我不曉得有這片光碟，我不知道為什麼你們會有這些資料等語一致（見最高法院檢察署102年度特他字第2號卷【下稱特偵卷】卷一第302頁）。辯護人本欲重喚證人即該署檢察長周章欽證明自訴人知悉此事已逾6月，然於103年3月18日具狀捨棄傳喚該名證人，亦未另舉他證以實其說。再依證人林仲斌另案偵查中之證述：根據檢察長的說法，吳岳輝是負責署內資訊安全的督導主任，每個人的單一窗口查詢，都要讓他檢視，他可能是在這個過程發現自己的電話被調取通聯等語（見特偵卷一第8頁正面），與自訴人所述：我兼資訊室主管，每個人單一窗口查詢，調電話紀錄、通聯紀錄、申登人姓名、戶役政，資訊室都有紀錄，我發現我的電話號碼及我女兒電話在其中後，問承辦檢察官林仲彬，他說要我和檢察長報告，檢察長問我是不是有去不該去的地方，我說我要去北海KTV，我問檢察長是不是因為這件事調我的通聯，他沒有說話等語大致相符（見特偵卷一第301頁）。依上證述，堪認自訴人於102年2月間，已知悉其通聯紀錄為他股承辦檢察官調取乙情，但實無從推得自訴人是時確知有自訴意旨所稱之錄音行為。此外，就卷內之證據形式上觀察，復查無其他證據足認自訴人有辯護人所指知情已逾6月而不得提起自訴之情形，是以，本院就被告陳能群、郭忠泰被訴刑法第
315條之1第2款妨害秘密犯行部分，自仍應予以審理。
四、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用作為認定犯罪事實具有傳聞性質之供述證據，均經自訴人、自訴代理人、被告陳能群、郭忠泰、林志隆、施萬福、A1及其辯護人於本院準備程序期日對於證據方法表示無意見，並同意作為證據（見本院卷一第75頁背面、第119頁正面、第134頁背面），本院審酌該等證據製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
㈡、本判決引用由司法警察對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察譯文，係監聽電話錄音之派生證據。該案通訊監察之實施，有本院101年度聲監字第773號、101年度聲監字第1225號通訊監察書附卷可憑（見特偵卷一第31頁至第34頁），其通訊監察實施之合法性無可疵議，所取得之證據自不生欠缺證據能力問題，且自訴人、自訴代理人、被告及其辯護人復未就其真實性有爭執，並經本院依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，亦堪認有證據能力。
貳、被告陳能群、郭忠泰成立犯罪部分：
一、認定犯罪事實之依據：
㈠、訊據被告陳能群、郭忠泰固坦承有於事實欄所示之時間，委請同案被告A1攜帶得錄音錄影之蒐證器材，進入「北海KTV」310號包廂進行錄音、錄影之事實。惟矢口否認有何違法通訊監察或妨害秘密之犯行，辯稱略以：⑴依其等認知，本件只是行動蒐證，並非通訊保障及監察法上之通訊監察，不需受到通訊保障及監察法之規範；⑵本件其等委由同案被告A1佯以檳榔小販進入包廂，目的重在對包廂內之人做掃視，並非取得在場人之言談內容，且依一般常理推斷，A1進入包廂時，包廂內之人縱有私密之言談與活動，亦隨之停止，且依被告郭忠泰當晚在現譯台監聽之結果，當晚包廂內音樂聲音嘈雜，被告係考量過無法錄到談話之聲音，才請A1進入包廂，是被告等人並無違法監聽或妨害秘密之主觀犯意；⑶其等均係接受檢察官指示依法偵辦刑事案件，並無違法之問題。辯護人除上詞以外，並以：⑴KTV包廂並非一具有合理隱私期待之場所，是其中之言論及談話並非通訊保障及監察法所保護之通訊，且從本件結果而言，僅錄到同案被告A1與包廂內之人間之對話（是否購買檳榔），亦無錄到任何具有私密性之言談；⑵被告郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福等人身為司法警察，在偵查辦案的角色僅係檢察官的手足延伸，並無專業法律素養足以判斷本案是否通訊保障及監察法上之通訊監察行為；⑶被告等人委由A1進入上開包廂蒐證，目的係偵辦刑事案件，依最高法院之實務見解，並無刑法第315條之1第2款「無故」之情形存在，構成要件並不該當等語為之辯護。
㈡、經查：⒈被告陳能群係臺灣臺南地方法院檢察署檢察事務官，被告郭
忠泰、同案被告黎大正、林志隆、施萬福均係借調於該署支援辦案之司法警察，同為該署檢肅黑金專組之組員。其等於
102年1月8日晚上10時，偵辦刑事案件之際，因被告郭忠泰於現譯台得知監察對象王志鑫於「北海KTV」310號包廂內與友人消費，即於當日晚上11時許，委由同案被告A1攜帶具有同時錄音、錄影功能之監聽器材，喬裝為賣檳榔之小販進入上開包廂內，對包廂內之王志鑫、吳岳輝等人進行錄音及錄影等事實，業有下列證據可證：
⑴證人即被告郭忠泰之證述：我和黎大正、林志隆、施萬福同
組，這組的檢察事務官是陳能群。我個人做的是檢事官承檢察官之命交辦下來的工作，有搜索扣押、監聽還有行蒐。原則上是透過檢事官，例外的時候檢察官也會自行召開會議，由檢察官直接下達。陳能群在100年度他字第3129號案件是主要承辦人，我是主要承辦的司法警察。102年1月8日執行行動蒐證時，依我們（林仲斌、陳能群、我、黎大正、林志隆、施萬福）之前開會討論的分配，是由我在現譯台監聽監控對象，另外3名司法警察現場行蒐，檢事官陳能群負責指揮協調，我以電話和陳能群及檢察官林仲斌聯繫。當天我先請友人A1帶蒐證器材到現場，但是現場行蒐人員討論後，怕裡面的監控對象會讓身分曝光，現場的人回報說要用賣檳榔的身分進去，所以派我再協商A1配帶蒐證器材進去看監控對象和何人在包廂內，我有告訴A1這是檢察官同意的行動。
在進包廂之前，決議由我出面回報，我有打電話給陳能群和林仲斌，他們2位都在電話中表示可以等語（見本院卷一第
207頁背面至第212頁背面、第216頁正面及背面）。⑵證人即被告陳能群之證述：該案我是承辦的檢察事務官，原
則上，卷證在我這邊，主要的承辦警察是郭忠泰。本案的監聽票我有看過，監聽的方法就是就電話做現譯監聽和錄音。
102年1月8日的行動蒐證，是我們和檢察官共同討論出來的，但是因為行蒐的現場狀況沒有辦法預判，所以沒有討論到是否要進入私人空間進行。當天採取進入包廂錄音、錄影這個偵查方式，是郭忠泰和我說的，因為我人不在現場，他們針對現場的狀況討論之後，做出這樣子的決定。因為這個案子裡面是貪瀆的案件，我們鎖定的當事人，有一些跡證認為可能有一些公務人員涉入其中，所以我覺得進入包廂去蒐證的動作，可以幫助我們特定身分，當天郭忠泰在現譯台，告知我監聽對象叫酒店小姐出去，我們想必是有客戶，所以就去蒐證。郭忠泰應該是電話的方式直接口頭跟我講，我表示同意。我隔天才向檢察官林仲斌回報，我不知道郭忠泰有沒有和林仲斌報告等語（見本院卷一第279頁背面、第238頁正面至第241頁正面）。
⑶證人即同案被告黎大正之證述：102年1月8日有到北海KT
V執行行蒐，針對如何行蒐我們開過很多次會，負責監聽的是郭忠泰，我和林志隆、施萬福在北海KTV外持DV錄影。當日我們接到郭忠泰在現譯台通知監察目標有帶小姐在包廂唱歌，通知我們前往，現譯台告訴我們特定到某一個包廂，要我們看有無辦法進去確認身分。郭忠泰先請A1拿秘錄器進來，但是我們討論後，怕進去會碰到認識的人導致行動曝光，所以用LINE跟郭忠泰聯繫，請他委由A1喬裝成賣檳榔的小販進去，用秘錄器幫我們把裡面的人掃一遍。同時我們有請他問一下檢察官可不可行，最後郭忠泰說他有跟檢察官和檢事官報告，他們2位都說可以，現場3人沒有人直接和檢察官或檢事官報告或請示，我們辦案的模式就是這樣，何人主辦就由何人負責聯繫等語（見本院卷一第220頁正面至第229頁正面）。
⑷證人即同案被告林志隆之證述：當日執行行動蒐證的任務分
配是郭忠泰在現譯台，我和黎大正、施萬福前往現場蒐證。郭忠泰在現譯台通知監察對象在KTV，要我們了解現場有何人和監察對象在一起，我們怕身分會曝光，所以用手機或LINE討論有無其他替代方案，當初想過很多方法，包括我們自己到隔壁開一間包廂，後來也覺得這樣會曝光，所以才討論出請人進去包廂做側錄的方式，然後請郭忠泰去請示承辦檢察官，郭忠泰的回覆是他有向檢察官和檢事官報告，兩個人都說可以找人進去等語（見本院卷一第229頁背面至第231頁背面）。
⑸證人即同案被告施萬福之證述：我和郭忠泰、黎大正、林志
隆同組，該案由 郭仲泰 負責承辦，事務官是陳能群，檢察官是林仲斌。102年1月8日我和黎大正、林志隆接到現譯台的通知抵達現場，郭忠泰叫我們去現場了解看看怎麼樣進去包廂才能達到我們的目的。我們想說因為自己身分的關係，請現譯台請示檢察官有無其他方式進去包廂，郭忠泰說他有和檢察官及檢察事務官回報，他們2位都覺得進入包廂側錄是可行的。我們在LINE討論的結果是請民間友人進去，由現譯台請A1過來，我們3人跟他說請你帶蒐證器材進去辨識包廂內有何人等語（見本院卷一第234頁正面至第237頁正面）。
⑹證人即該案承辦檢察官林仲斌之證述：本案是針對警務人員
貪污治罪條例案件，當初對象是警務人員，所以我們對警務人員也對相關業者聲請通訊監察。檢察事務官陳能群和司法警察郭忠泰是直接承辦人。這個案子每個月的行動蒐證通常都是在8號至10號間，102年1月8日是照以往規劃的時間，配合現譯台監聽，因為現譯台監聽的過程中聽到監聽對象請酒店的服務人員帶小姐到北海KTV，所以才通知跟監人員到北海KTV進行行動蒐證，那天我們認為應該可以看到是哪些警務人員和業者見面，但是也擔心由司法警察進去蒐證會碰到認識的人，所以才決定找一個不相干的人進去取得這些人的影像，以利日後偵辦行動。郭忠泰在行蒐過程中，有狀況都會直接跟我報告，他們請A1進去310包廂之前，先以電話或LINE和我回報，隔天早上再由陳能群跟我回報蒐證的結果等語（見本院卷一第261頁正面至第263頁正面）。
⑺此外，該案通訊監察之實施，有卷附之本院101年度聲監字
第773號、101年度聲監字第1225號通訊監察書可憑，及10
2年1月8日晚上10時許，被告郭忠泰監聽監察目標內容提及「找5個」、「北海釣蝦場」、「310」、「要女生」等語之通訊監察譯文1份、被告郭忠泰102年1月8日職務報告、被告郭忠泰與同案被告A1以手機通訊軟體LINE聯絡之對話紀錄紙本6張等證在卷可佐（見特偵卷一第31頁至第34頁、第42頁、第17頁至第18頁，本院卷一第138頁至第143頁），此部分之事實，均堪認定。
⒉次查，檢察官林仲斌、被告陳能群、郭忠泰承辦100年度他
字第3129號案件，固有向法院聲請通訊監察，惟依本院核發之101年度聲監字第773號、101年度聲監字第1225號通訊監察書內容，其「監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵」為「附表之電話」，受監察處所為電信公司，監聽方法載明係「監聽、錄音」，係在內政部警政署建置之通訊監察中心，對許可門號進行之線上監聽及錄音。對照通訊保障及監察法第13條規定：「通訊監察以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之」，可認法院在核准當時已明顯排除監聽、錄音以外之監聽方法，此亦據證人即承辦人郭忠泰、陳能群證述明確（見本院卷一第
213頁正面、背面、第238頁正面、背面）在卷。且該案通訊監察書係被告郭忠泰匯整資料、被告陳能群交由檢察官林仲斌向本院提出通訊監察或續監之聲請等節，除被告郭忠泰、陳能群上開供述，亦與證人林仲斌之證述：通訊監察書通常是他們擬好了，再給我看，監聽的譯文是透過陳能群交給我等語相符（見本院卷一第267頁正面、背面）。被告郭忠泰、陳能群既為案件主要承辦人，負責製作聲請書、收取譯文，是其等於案發當時，對於本院就該案通訊監察所核准之監聽方法均清楚明瞭乙節，亦堪認定。
⒊又同案被告A1受被告郭忠泰委託後，即攜帶具有錄音、錄影
之功能之手錶型蒐證器，喬裝為賣檳榔之小販進入上開包廂內，除影像之外，並錄得聲音如下：「【影片時間1分49秒至2分11秒間】（男性唱歌聲…持續至出包廂止）Ａ男：需要檳榔嗎？甲女：不要、不要。
Ａ男：需要檳榔嗎？乙女：咁要檳榔嗎？Ｂ男：免、免、免。
Ａ男：需要檳榔嗎？Ｂ男：毋免。
Ａ男：菁仔呢？Ｂ男：毋免。
Ｃ男：謝謝！丙女：有阿！我們有進耶！（出包廂）」，業經最高法院檢察署特別偵查組檢察官勘驗後記明在卷，核與臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於另案他字案件勘驗上開蒐證光碟之勘驗結果：「錄影時間共2分26秒，拍攝者於1分56秒時詢問是否要買檳榔，共問4次，因包廂內光線不足，無法見到包廂內之人員影像。背景聲音有
1人正在唱歌，回應拍攝者不需要買檳榔者均是同一人，聲音與吳岳輝相似，唱歌者之聲音則無法辯認」大致相符，此有勘驗筆錄2份附卷可稽（見特偵卷一第310-1頁正面至背面、第29頁背面），可認同案被告A1確有攜帶蒐證器材進入
310包廂並錄音、錄影之事實。
㈢、被告郭忠泰、陳能群在知悉該案通訊監察方法之前提下，仍共同委由同案被告A1進入上開包廂錄音、錄影。被告郭忠泰、陳能群是否構成犯罪，端視同案被告A1進入上開包廂之錄音、錄影（被告稱「行動蒐證」）之行為，是否應認定為通訊保障及監察法上之通訊監察。欲判斷者即為：上開包廂內之活動是否屬於通訊保障及監察法上之「通訊」？有無合理隱私期待存在？倘認上開蒐證行為為通訊監察，被告郭忠泰、陳能群主觀上是否有違法通訊監察及妨害秘密之主觀犯意存在？茲分別論述如下：
⒈按本法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸
或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話（第1項）。前項所稱通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限，通訊保障及監察法第3條第1項、第2項定有明文。通訊保障及監察法施行細則第2條第4項並進一步規定：本法第3條第2項所稱有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者，應就客觀事實加以認定。從上開法條及施行細則之條文內容，堪知通訊保障及監察法對於人民之通訊並非毫無條件予以全面保障，必須先該當係通訊保障及監察法上之「通訊」，而此一「通訊」之定義，僅限於有「隱私或秘密之合理期待」者，蓋通訊監察規範目的即在於保護人民秘密通訊自由及隱私（第1條），故本法規範之通訊，自以具有秘密性質者為限。申言之，在缺乏隱私期待之公開場所，大聲高呼之言談內容，並不屬於本法上之通訊，即使未經法定程序許可逕予監察，亦難認為係對人民秘密通訊自由及隱私之干預。所謂「隱私或秘密之合理期待」即「合理的隱私期待（legitimateexpectationo
fprivacy）」之概念，係沿自美國最高法院於Katzv.U.S.一案JusticeHarlan於協同意見書提出之判準，首先行為人需顯示出其主觀之隱私權期待，即被監聽人主觀上對於該場所、通訊或談話有隱私期待（actualexpectationofprivacy），其次為該主觀上期待必須係社會承認為合理者（societyispreparedtorecognizereasonable），但究竟行為人之期待是否在社會上認為合理，無法建立統一之標準，仍需搭配時代、監聽技術之進步，在個案中予以判斷。我國最高法院雖未對通訊保障及監察法之「隱私或秘密之合理期待」之判斷建立明確標準，然最高法院曾在100年度台上字第4780號判決中對刑法第315條之1第2款「非公開之活動」要件做出論述，認上開法條所稱之非公開之活動，應指「活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀上之期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備予以隔絕（即客觀之隱密性環境）而言，例如在私人住宅、公共廁所、租用之KTV包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之」（最高法院100年度台上字第4780號判決意旨可參）。上開見解之內容已足以呼應美國最高法院對於「合理的隱私期待」之詮釋，明白揭示主觀與客觀兩種層面之意涵必須兼具，意即，此行為人需具有主觀上不欲公開之期待，而此種主觀上之隱私期待，需以搭配客觀之隔絕手段，且該手段必須是足以確保活動隱密性之有效手段顯現在外。至於該手段是否有效？該期待是否合理？有無保護之必要性，則仰賴法院依其職權在個案當中，衡以社會通常觀念及經驗法則，確立保護之範圍。
⒉本案當中，被告郭忠泰、陳能群委由同案被告A1進入蒐證之
場所，係由前往消費之人向北海KTV承租之私人包廂。而KT
V包廂依其設置之方式，係與公共空間（走道、櫃臺）分別設立，每間包廂均以門扇隔絕，此與客觀上並無採取隔絕措施之小吃店戶外卡拉OK或KTV大廳歡唱之場所，已顯有不同，且在承租人向KTV業者承租個別包廂之情形下，其內所發生、進行之一切活動（包含言論、對話等其他活動），均僅得由承租人所同意進入該包廂之對象參與，在採取之客觀隔絕設備之此等環境下，自在、隨意進行言談、活動，不被外人打擾，自堪認承租人選擇在有隔絕措施之處所消費之時，主觀上具有不欲公開之期待，且上開期待足以為一般社會通常觀念所肯認。至於包廂門扇是否得以上鎖，即包廂是否為公眾可得進出之場所，本院認為，縱然包廂存在不特定人進入之可能性，但上開環境是否具有合理隱私期待，仍應回歸社會一般人民之通常觀念，包廂之設置提供包廂內活動之人可以隨心所欲的安全感，此一不需受到外人檢視的安全感即為隱私權保障的核心領域，基上論述，本院實在難以認同以「KTV包廂門扇無法上鎖」為由，認KTV包廂不具有隱密性之說法可能為一般人民接受，是以，KTV包廂門扇是否得以上鎖，應不影響包廂內之合理隱私期待之認定。在KTV包廂內之言論、對話，當屬通訊保障及監察法第3條第1項第3款、第2項與刑法第315條之1第2款之「言論、談話」，其內之唱歌行為，即為刑法第315條之1第2款所定之「非公開之活動」無疑。
⒊辯護人另舉出「公然」之概念，以實務上不乏在KTV包廂內
進行猥褻行為後以「公然猥褻」論罪科刑之見解，試圖說服法院KTV包廂係為一公然之場所，客觀上並無隱私期待存在。但查，就KTV包廂內之猥褻行為是否成立「公然猥褻」，實務上非無其他不同觀點存在，本院無意在本判決中就KTV包廂之猥褻行為是否構成犯罪一點予以論斷，然辯護人所稱「公然」之解釋，涉及猥褻行為是否該當犯罪構成要件及刑罰權之範圍，公然之解釋越加寬鬆，刑法處罰之範圍乃隨之擴張，而本案當中對「合理之隱私權期待（非公開活動）」之解釋，係關乎基本權保障之範圍，意即，法院肯認的合理期待越大時，人民之基本權保障範圍越大。此二者係完全獨立之概念，法條無所近似、目的並不相同、解釋之效果亦無關聯，當無從擅加比附援引。是以，KTV包廂內是否一具有合理之隱私期待之場所，仍應回歸上開標準判斷。辯護人執「公然」之概念而以上詞置辯，顯然有所誤會。
⒋又被告及辯護人雖稱：其等委由同案被告A1入內蒐證，目的
僅在取得影像，縱然取得錄音亦非重點，性質上乃係「行動蒐證」，非屬通訊監察，並引用警察職權行使法為據，認為此舉無需依照通訊保障及監察法之規定，經由法院核准後始得進行。按警察職權行使法第2條、第10條第1項，確有允以警察使用科技工具蒐集資料之相關規定，然上開條文內均未見關於「行動蒐證」之明確定義，甚至，遍查刑事訴訟法相關規定，亦無對於「行動蒐證」實體或程序要件之要求。「行動蒐證」之概念，法院僅得從其字面上意義理解，解釋為行動間進行之蒐證行為，為取得證據方式之一。如此可見，被告及辯護人所執之「行動蒐證」一詞，與刑事訴訟法之「搜索」、通訊保障及監察法之「通訊監察」有異，並非屬於法有明文之法律用語。然而，縱然「行動蒐證」非屬法律用詞，並非表示經由此一偵查手段所取得之證據，在刑事訴訟均認定係違法取得、不具備作為證據之資格，反之，本院認為，就「行動蒐證」所取得之證據，在刑事訴訟程序應如何評價，仍應依其取得之方法、態樣，回歸相對應的法律要件以為斷。意即，當行動蒐證是在公開場所或公眾得出入之場所進行拍照、錄影，此時應遵守警察職權行使法之相關規定，但是當行動蒐證與搜索、通訊監察有所重疊之際，即應當產生質變，適用搜索、通訊監察之法律規定，依各該要件審視其手段之合法性，就其取得之證據定性，以確保其證據能力，面臨證據排除時應適用之法律。美國最高法院在U.S.
v.AntoineJones一案中，即認為聯邦調查局在調查嫌犯Jo
nes所涉及的毒品案件時，將全球定位系統（GPS）安裝在Jones駕駛的車輛上之行為已構成搜索，應先經法院以令狀核准，意即，偵查機關以科技設備取證，卻有可能質變為搜索，至於是否該當搜索，則應回歸至人民依當時之客觀環境有無隱私權之期待。同理，行動蒐證僅為蒐證之方式一種，並非一但掛上行動蒐證之名，即毋再受其餘法律程序約束之必要。況依證人即被告郭忠泰之證述：行蒐的作為包括犯罪偵查，一般都會針對監控對象在公開場所錄影，也有監控對象在餐廳吃飯，我們跟進去用餐，都是在公共場所等語（見本院卷一第211頁正面、背面）；證人林仲斌亦證稱：行動蒐證內容很多，最常見的是跟監，也有利用一些工具設備去看現在有什麼樣的犯罪情況發生，攝影也是一種方式等語（見本院卷一第264頁），觀之警察職權行使法之規定，該法第10條第1項僅許可「警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所」，既明訂之蒐證場所係「公共場所或公眾得出入之場所」即已排除具有隱私性期待之資料蒐集，足以推知該法授權之蒐證客體，與通訊保障及監察法「具有合理隱私期待之談話、言論」、刑法妨害秘密罪章之「非公開之活動」非無區隔，自不得以警察職權行使法之規定無限上綱。本案被告郭忠泰委由同案被告A1前往蒐證之場所係KTV包廂，主觀上係通常之人民可認存有隱私期待之場所，客觀上亦有獨立之隔絕措施，上開包廂內之言論、談話，均屬通訊保障及監察法第3條之「通訊」，已如上述，是以，同案被告A1進入蒐證，在取得影像之同時亦對在場之人錄音，此舉即應定性為通訊保障及監察法上之「通訊監察」行為。復參以該他字案件之通訊監察經本院核准之範圍，並不包括對於特定門號監聽、錄音以外之其他監察方法，均如上述，堪認被告郭忠泰、陳能群委由同案被告A1進入包廂錄音、錄影之同時，客觀上已該當通訊保障及監察法第24條第2項違法通訊監察之客觀要件。
⒌被告郭忠泰、陳能群雖均稱：當天派A1進去蒐證之目的僅在
於取得影像、確認在場之人身分，是否錄音、錄到什麼並不是重點；被告陳能群亦稱：他們談話並不是我們蒐證的重點，如果只聽到幾秒鐘隻字片語，我們也沒有要把這一段談論的內容拿來當證據云云（見本院卷一第282頁）。然依當天現場之情形，倘被告僅為達到「取得影像」之目的，並非不得以在KTV包廂外之樓層通道架設錄影器材、或選用其他足以關閉錄音功能、或純取得影像僅具拍照功能之蒐證器材等足以達到相同目的之其他手段。當日行動就結果而言，蒐證錄音時間僅長達20數秒，且內容為同案被告A1向包廂在場人詢問是否買檳榔之對話，對於該他字案件之偵辦不具太大意義。然設若同案被告A1蒐證錄音詢問之時，正巧錄得包廂內之人提起綽號、姓名，對於偵辦該案欲確認身分有重大意義，甚至錄得與犯罪事實直接相關之對話時，此時偵查機關是否要使用相關證據？偵查機關又要如何定性所取得之證據？本院提出此一疑問時，證人林仲斌則稱：如果確實有錄到裡面的言論和談話，我認為是有證據能力的，我的認知是這是警察職權行使法所賦予的權力等語（見本院卷一第265頁正面），換言之，證人林仲斌並不排除在後續偵查階段，使用蒐證行動中所取得相關之錄音證據，此即與被告陳能群上述：我們並不打算使用等語有所齟齬。證人林仲斌雖非本案被告，但被告郭忠泰、陳能群均接受其指揮偵辦案件，倘在取得可用、相關錄音之情況下，將蒐證結果棄之不用即與其偵查犯罪之目的相違，自應以證人林仲斌所述較為合理。再者，法院判斷行為是否屬於「通訊監察」，亦非以「取得之證據有無後續使用」作為要件之一，係歸屬通訊監察者，不論有無使用，均應回歸通訊保障及監察法判斷有無違法。被告陳能群上開所辯，顯係基於本案未取得任何可用錄音之前提而為。至於被告郭忠泰亦辯以：當天我在現譯台監聽的時候，有人在唱歌的聲音非常大，我認為進去收音也收不到什麼，只會錄到唱歌，所以不屬於通訊保障監察法所規定的通訊監察云云（見本院卷一第284頁正面至背面）。然一般人在
KTV包廂消費時，包廂內亦非全程均充滿音樂或唱歌聲，在歌曲之前奏、曲末，不同音樂銜接之間，消費者點播歌單播畢之時，均有可能存在空檔，同案被告A1在包廂外敲門後，未經同意直接進入，是時包廂內之對話是否立即停止，亦取決於個人反應，申言之，本案雖確未錄得私密之對話內容，然同案被告A1進入包廂時，正好無人在唱歌之可能性甚多，且無法事先掌控，被告陳能群對此亦稱：當時沒有想到如何防堵除了影像之外不要去收到音等語（見本院卷一第283頁背面），被告郭忠泰、陳能群主觀上既知悉有此可能性，卻並未試圖排除，仍委由同案被告A1攜帶足以錄音、錄影之蒐證器材進入包廂，其主觀上至少係基於違法監察他人通訊、妨害他人秘密之不確定故意即取得錄音、錄影不違反其本意之心態而為，堪以認定。
⒍又本案違法通訊監察之結果，內容為同案被告A1與包廂內人
之對話，已如上述，並未取得何具有隱密性之言論及對話，此時是否構成犯罪，端賴於通訊保障及監察法第24條及刑法第315條之1第2款之罪，究係「結果犯」或「舉動犯」為斷。倘採結果犯之說法，則需該違法通訊監察之行為，確有取得通訊保障及監察法第3條之通訊，即監聽、錄音之言論乃具有隱密性者，始構成犯罪；反之，所謂舉動犯者，係於著手違法監察行為之時，即應認為犯罪成立。本院認為，依通訊保障及監察法第24條、刑法妨害秘密罪章制訂之目的，乃在於禁止任意、違法監察（包含監聽、錄音、錄影）他人具有隱私期待之通訊、活動，故「違法監察他人通訊」之規定，應解為舉動犯之規定，並不因行為人果已監察得悉他人之通訊內容為必要。有學者固以德國刑法對妨害秘密之行為態樣，有明文規定未遂之處罰前置，而認德國實務係採取結果犯之見解，惟我國刑法第315條之1罪章於立法院朝野協商時，卻認為窺視、竊錄、竊聽行為係舉動犯，並無未遂之可能性，故刪除未遂犯之規定（見 李茂生 〈刑法秘密罪章新修評釋〉，《月旦法學雜誌》，1999年8月第51期，頁106），從此立法過程來看，堪認為我國立法者已採取和德國刑法不同之立法選擇。在我國之立法架構之下，倘要求犯罪結果始認客觀構成要件該當，無異增添處罰之漏洞。舉例來說，採「結果犯說」之論者，形同認為非法上線監聽之警察，在未取得通訊之情形下，因我國相關規定並無未遂之處罰，行為人在刑法上即毋需受到任何評價。此種以「有無結果來回推行為可責性」之思考模式，在某些情形下，將使通訊保障及監察法第24條及刑法妨害秘密罪章之保護目的形同具文，此一處罰之漏洞，即無從達成該條嚇阻犯罪之效果，權利保護之漏洞亦隨之形成，此情並非本院所樂見。然而，縱然採取「舉動犯」的立法模式，正因「一旦著手」即成立犯罪，法院對於竊聽、監聽之風險何時昇高、何時失控，更應加以謹慎認定，以與單純之預備行為有所區辨，至於所取得之犯罪結果為何，實為刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」之量刑事由。依上見解，同案被告A1進入上開包廂前，即已開始錄音、錄影，自敲門進入至出包廂間之20秒許均不間斷，所犯通訊保障及監察法第24條及刑法第315條之1第2款之要件顯然已經該當，至於所取得之錄音、錄影未包含具有私密性之通話、或活動，均無解於犯罪之成立。
⒎辯護人另以：刑法第315條之1第2款之「無故」係指無正
當理由，是舉凡基於正當理由而為之行為，即非屬該條之「無故」。被告郭忠泰、陳能群既係本於其公務員之職權，其等在職務範圍之內偵查刑事犯罪，均係基於正當理由而為之行為。惟按，刑法第315條之1妨害秘密罪規定，其所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有申張或保護自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。現行法就人民隱私權之保障，既定有通訊保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊自由不受非法侵害，而以有事實足認該他人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待者，依該法第3條第1項第3款、第2項之規定進行通訊監察之必要，固得由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、維護國家及社會安全之目的，並符合法律所明定之嚴重危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監督審核下進行通訊監察，相較於一般具利害關係之當事人間，是否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證為由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無疑（最高法院102年度台上字第2302號）。以通訊保障及監察法第24條第1項而言，條文規定之構成要件係「違法監察他人通訊」，所謂「違法」，即泛指一切未依法律程序相關規定，在本案之中，被告郭忠泰、陳能群共同委由同案被告A1進入包廂蒐證，進行法院並未核准之通訊監察行為，即已該當通訊保障及監察法第24條第1項所稱之「違法」監察他人通訊。此違法之行為，並非因被告稱其行為目的係為「偵查犯罪」，即轉變為阻卻構成要件之正當理由。本院認為，該條中「無故」之不確定法律概念，應解為違法性之要素，不得遽因行為人基於正當理由而為，即認為非屬無故之範疇申言之，法秩序所不容許之行為（即行為該當犯罪構成要件），已經推定行為具有不法性，而「目的」與「手段」係不同領域之概念，本不因其「目的（即犯罪之動機）正當」必然合法，仍須依個案情節，衡量其追求目的與侵害之權利後，判斷其行為之違法性。本案當中，縱被告郭忠泰、陳能群今日違法通訊監察、竊錄之目的係為偵查犯罪，但其等身為職司犯罪偵查之公務員，更應了解法律對於特定之強制處分設實體要件及正當法律程序之規範，同時，法院對其應依法行事之期待亦高過於對法律無所知悉之一般大眾。其等本得循法律程序聲請通訊監察，卻規避法律監督，事後亦未向法院聲請緊急通訊監察等補救措施，對未經許可之對象進行通訊監察，司法立於中立審查之角色，倘若認可此舉仍得以阻卻違法，無異使「偵查犯罪」成為犯罪偵查者侵害人民權利時之保護傘，也將難以達成刑法處罰此種行為態樣所欲達成之嚇阻。本院必須重申，法院並非禁止偵查機關以「秘錄攝影」之手段蒐集犯罪事證，但因人民面對公權力侵害權利時，大多係立於弱勢，法院更加期待偵查機關本於其對於刑事訴訟之專業，遵循正當法律程序（如令狀原則）達成偵查之目的。是以，本院權衡上情，仍難以被告郭忠泰、陳能群出於犯罪偵查之目的，而認其等之行為不具違法性，自屬於刑法第315條之1第2款所稱之「無故」。
⒏辯護人另以被告郭忠泰、陳能群係依檢察官之指揮辦案，且
警察在接受檢察官指揮之過程中，其角色僅為檢察官手足之延伸，並引最高法院判決供參。本院遍查最高法院刑事實務相關見解，均未見有警察係檢察官手足延伸之論據，再以我國行政法之概念，手足延伸之觀念係用在「行政助手」，亦即，行政助手對於其所執行之事務，僅為輔助之人力，本身並無獨立權限與地位，在行政機關之指揮監督下協助辦理不具公權力之事務，與行政權之對象不發生直接關係，常見的例子有如警察機關舉發交通違規後，通知拖吊業者將違規車輛移置之情形，此種「欠缺獨立權限與地位」之態樣，並不符合我國刑事偵查現狀下檢察官與警察間之關係。蓋我國司法警察雖非刑事訴訟法第228條第1項所定之偵查主體，然刑事訴訟法、警察職權行使法對於司法警察得以單獨發動之調查權限均有明文，並允許警察發動即時作為，此與行政法上手足延伸之概念大相逕庭，遑論偵查實務上臨行之際，檢察官未必能對於各個行動、環節均給予完整指示，警察身為最前線之司法機關，亦無可能期待照單全收的「一個指令、一個動作」，辯護人以此為辯，恐對於「手足延伸」之概念有所誤解，並不足採。況且，本案同案被告A1進入上開包廂監聽、錄音之前，係經由現譯台之被告郭忠泰、同案被告黎大正、施萬福、林志隆等4人以LINE共同討論，再由被告郭忠泰先後回報被告陳能群、證人林仲斌同意後執行。檢察官林仲斌僅為被動同意之上級主管，其對於現場局勢之掌握程度，自不若身為主要承辦人之被告郭忠泰、現場之同案被告黎大正、施萬福、林志隆等人，此是否「依上級命令」行事，恐已屬有疑。縱認被告係依所屬上級公務員之命令，然依刑法第21條第2項但書之規定，仍須排除被告明知命令違法之情形，始得阻卻違法。且公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務；公務人員保障法第17條定有明文。依上開法律規定，公務人員對於上級長官之命令，仍有實質審查命令是否違法以及對上級機關陳述之義務。此時應考量者厥為：被告郭忠泰、陳能群是否明知檢察官命令違法？辯護人數次以司法警察之專業，無從分辨行動蒐證與通訊監察間之區別為辯，然行動蒐證並非刑事訴訟法上之用語，已如上述，被告郭忠泰、陳能群亦自陳分別有擔任6年司法警察及10年檢察事務官之時間（見本院卷一第207頁背面、第279頁正面），依其職務調查犯罪，與刑事法律息息相關，且均有經手通訊監察案件之經驗，既身為偵辦刑事案件之專業機關，自不得主張對刑事訴訟法及通訊保障及監察法推諉不知，否則人民基本權之保障將如何適從？且被告郭忠泰、陳能群身為另案他字案件之主要承辦人，對於該案經本院核准通訊監察之範圍及方法均知之甚詳，檢察官同意其等委由同案被告A1持錄音器材進入包廂之命令，已顯然明顯違背本院依通訊保障及監察法核准之方法，當為被告郭忠泰、陳能群所明知，對此明顯違反法令之命令，自無阻卻違法之空間，尚非得因其等辯稱此舉非屬通訊監察，因認被告郭忠泰、陳能群欠缺違法之認識或有刑法第24條第
2項之阻卻違法事由存在。⒐至於證人林仲斌稱本案已採取最小之侵害手段，並非以置入
竊聽或錄音器材進入包廂之方式，惟被告郭忠泰、陳能群委由同案被告A1以未經法院許可之通訊監察方式對包廂之內之人進行監察，均如上述，是否最小侵害手段，並非關乎本罪成立與否之要件，監聽之偵查作為是否最小侵害手段，係法院審核通訊監察聲請有無理由及許可範圍所應考量者，本案以違法方式進行通訊監察，縱然侵害非鉅，亦僅為刑法第57條之量刑事由。且本院並不認為本案係基於「取得影像」之目的下所為之最小侵害手段，反之，被告郭忠泰、陳能群均未試圖進一步了解同案被告A1所持之蒐證器材是否可以關閉錄音功能，亦未排除錄音之可能性，即委由A1進入。退步言，縱認被告郭忠泰、陳能群委由同案被告A1進入包廂之蒐證行為合於警察職權行使法第3條第1項之最小侵害手段，亦無礙此時蒐證行動已然質變為通訊監察，且該通訊監察之執行未經法院核准之事實。被告郭忠泰、陳能群另稱偵查實務上，以秘錄器材進行蒐證之賭博、妨害風化等案件，並非少數，本案於另案之情況並無差別云云，然而，司法警察之個別偵查作為是否違反法律規定，有無證據排除之適用，仍仰賴法院在個案中加以衡量，且因個案之具體現實情形未必相同，法院在前、後案件所作之判斷亦無從互相拘束，斷難執以過往之偵查經驗，遽認被告郭忠泰、陳能群於本案之作為即屬合法。綜上所述，被告郭忠泰、陳能群所辯，均不足採，其等有事實欄所示之違反通訊保障及監察法、刑法妨害秘密之犯行，均堪以認定。本件事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第315條之1於102年12月31日修正通過，於103年1月15日公布並施行，將原條文有關罰金之規定自新臺幣3萬元提高至新臺幣30萬元，此涉及罪刑事項之變更，比較新舊法之結果，應以修正前之法律有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之刑法第315條之1之規定論罪。
㈡、查被告郭忠泰、陳能群為臺灣臺南地方法院檢察署黑金專組之調辦事司法警察及檢察事務官，為另案他字案件之主要承辦人，並為執行該案通訊監察之公務員，均如上述，其等因偵辦刑事案件、監聽該案等職務上之機會，知悉監聽目標在北海KTV310號包廂後，復共同委由不知情之同案被告A1進入包廂內違法通訊監察，顯係假借職務上之機會違法通訊監察。核被告郭忠泰、陳能群所為，係犯違反通訊保障及監察法第24條第2項、第1項之執行通訊監察之公務員假借職務上之機會違法監察他人通訊罪、刑法第134條前段、修正前刑法第315條之1第2款之公務員假借職務上之機會無故以錄音、錄影竊錄他人非公開之活動、言論、談話罪。再按通訊保障及監察法雖並非僅在規範公務員執行之通訊監察職務，亦包含一般民眾竊聽、竊錄等妨害秘密之行為，此觀之該法第1條、同法第29條第3款之規定甚明，但刑法第315條之1第2款所保護之客體，並非只有通訊保障及監察法第3條所指之通訊，並包括「非公開之活動、身體隱私部分」等隱私，是應認後者之保護法益並非限於秘密通訊之自由，與通訊保障及監察法保護法益非完全相同，而非屬法條競合之情形。被告郭忠泰、陳能群以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之通訊保障及監察法第24條第2項、第1項之罪處斷。自訴人於提起自訴時認被告郭忠泰、陳能群所犯係通訊保障及監察法第24條第2項之罪，嗣於103年
4月2日時變更自訴法條為同條第1項之罪，並於103年4月9日以該罪而為論告，本院審理之結果，認被告郭忠泰、陳能群所犯係通訊保障及監察法第24條第2項、第1項之罪，惟因二者基本社會事實同一，本院於審理時亦曾就該變更後之罪名進行告知，並諭請被告、辯護人於辯論時一併辯論，自得依法變更起訴法條。被告郭忠泰、陳能群本於職務關係，藉其對通訊監察書監察範圍、方法明瞭之優勢認知，可預見入內錄音之行為可能構成違法監聽，卻委由不知情之同案被告A1（詳後無罪部分所述）進入包廂錄音，以第三人實行構成要件行為，係屬間接正犯。又被告郭忠泰在委由同案被告A1進行錄音前，曾撥打電話聯絡被告陳能群回報，並經由被告陳能群之同意後始進行違法監聽，堪認被告郭忠泰、陳能群就上開犯行之間，有犯意聯絡，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告郭忠泰、陳能群身為協助檢察官辦案、職司犯罪偵查權限之公務人員，代表國家公權力偵查犯罪，而國家權力偵查犯罪之時，稍不留心即可能對人民權利造成侵害，正因如此，手中握有國家寶劍之人，舉措更應小心翼翼、謹慎再三，法院亦對其遵循法律之義務有著更高之期待。本院實在無意藉此判決樹立犯罪偵查者的道德模範，但亦難以肯認犯罪偵查之目的過度上綱，於人民權利侵害發生時卻諉為不知之現象。法院一但允許個案中「踩線」之情況發生，長期下來，對於人民基本權保護之漏洞即隨之成形，我國刑事訴訟法、通訊保障及監察法諸多對於強制處分權之實體審查及正當法律程序之要件恐將形同具文，此等風險均非本院所欲見。被告郭忠泰、陳能群偵查犯罪之動機固然正當，然經本院權衡之後，仍難認其所為係法律所許。此外，並考量被告陳能群、郭忠泰均係承辦人，但被告郭忠泰為司法警察，被告陳能群係檢察事務官，被告郭忠泰尚需向被告陳能群報告並經其同意行事，從偵辦犯罪之時間經驗、其等職務階級以觀，後者負有本院更高可能之期待。兼衡其等委由同案被告A1入內錄影之犯罪手段、從錄音結果而言並未取得具有隱密性之言論、談話，但該案事後登上媒體版面，對自訴人之名譽間接造成損害、暨被告郭忠泰、陳能群於審判程序進行中均對自訴人表示歉意，然未獲諒解之犯後態度、均無刑事犯罪前科之素行紀錄、自述之智識程度及家庭狀況（見本院卷一第289頁正面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告郭忠泰宣告之刑，諭知如易科罰金之折算標準。末查，被告郭忠泰、陳能群，均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄各1份在卷可按，其等執行職務之際，本意原在偵查犯罪，並非為求不法之目的，卻一時失慮而罹刑典，事後雖未坦承犯罪，考量被告身為地檢署之公務員，面對同為檢察官之自訴人自訴偵查過程非法蒐證，是否認罪已關係到檢察辦案指揮之層面，並非一己之事，否認亦情有可原，且均對自訴人深表歉意，尚難認為其犯後態度不佳。本院認為經此審判程序及刑之宣告後，足使被告知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑均以暫不執行其刑為適當，自訴人雖表示不同意給予被告陳能群緩刑，然其論罪之意見尚無從拘束本院對是否緩刑之判斷，爰就被告郭忠泰、陳能群所宣告之刑，均予以宣告緩刑2年，以啟自新。並期冀其等記取本案教訓，日後倘再面臨公權力執行之合法性晦暗不明之際，勿忘司法人員對於人民權利之保障應以身作則，更加小心謹慎，遵照法定程序，以免如本案之情形再度發生。
㈣、沒收部分：被告郭忠泰、陳能群所為係犯違反通訊保障及監察法第24條第2項、第1項及修正前刑法第315條之1第2款之罪，2罪係想像競合，應論以通訊保障及監察法第24條第2項之罪，均如上述，沒收性質上既為從刑，以求法律解釋之一體性，當從屬於主刑所適用之法律，是本案沒收之規定，自應援引以通訊保障及監察法相關沒收規定為據。而通訊保障及監察法第25條第1項之規定：「前2條違法監察通訊所得之資料，不問屬於犯人與否，均沒收之。」此項沒收明定「不問屬於犯人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收主義。從立法解釋之上，義務沒收之物通常係因其具有不宜繼續流通之特殊考量，此項沒收為避免違法監察通訊所得之資料在外散布、為人不當使用，免於對隱私權之侵害擴大，是以，本院認為此項「所得之資料」，在解釋上應包括其拷貝及附著之媒介，始能達到義務沒收之目的。是以，除燒錄有上開違法監察通訊所得之資料即「包廂內」錄影檔之特偵卷卷附之他字案件蒐證光碟、拷貝光碟各1片外，另案證人即主任檢察官鐘和憲於特偵組另案偵查時曾證稱：當天針孔錄影之蒐證，伊與林仲斌各自留有1份備份等語（見特偵卷一第13頁正面），上開備份之違法監察所得之資料，且無證據證明已經滅失，均為本院依法義務沒收之物，爰於被告郭忠泰、陳能群所犯之罪刑項次下諭知沒收。至於未扣案由同案被告A1攜帶之手錶型蒐證器材，雖為供犯罪所用之物，但非被告或共同被告所有，亦非違禁物，自無需在宣告沒收之列，併此敘明。
叁、被告黎大正、林志隆、施萬福、A1被訴違反通訊保障及監察法部分：
一、自訴意旨另以：被告黎大正、林志隆、施萬福於偵辦上開刑事案件之際，與同案陳能群、郭忠泰共同基於違法監察他人通訊之犯意聯絡，由同案被告郭忠泰委由與其等基於相同犯意聯絡之被告A1攜帶具有同時錄音、錄影功能之監聽器材，喬裝為賣檳榔之小販進入上開包廂，進行違法通訊監察。因認被告黎大正、林志隆、施萬福、A1均涉犯通訊保障及監察法第24條第1項之違法監察他人通訊罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、次按無罪判決判決書僅須記載主文及理由，而無刑事訴訟法第154條第2項所稱之應依證據認定之事實存在，因此，無罪判決書理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，爰不再論述無罪部分所援引相關證據之證據能力。
四、被告黎大正、林志隆、施萬福、同案被告郭忠泰、陳能群於
102年1月8日晚上10時，為偵辦刑事案件，因同案被告郭忠泰於現譯台得知監察對象王志鑫正於上開包廂內消費，即於當日11時許，委由同案被告A1攜帶具有同時錄音、錄影功能之監聽器材，喬裝入內錄音之事實，均經被告黎大正、林志隆、施萬福坦認在卷。且上開被告A1進入包廂錄音之行為，客觀上已屬通訊監察，復非屬法院就該他字案件所核准之監察方法，因違反通訊保障及監察法之規定，而為違法監聽之行為等節，均已如前述（詳本判決有罪部分）。
五、惟按犯罪成立與否之認定，實務學說上素有「三階段理論」或「二階段理論」，不論採取何說，均需自主觀及客觀層面檢視犯罪構成要件是否該當。主觀構成要件之審查，以故意而言，法律要求行為人對於構成犯罪之事實（即客觀構成要件之全部），必須具備「知」與「欲」之要素，始符合罪責原則科以行為人刑罰之基礎，此見於刑法第12條第1項、第13條第1項之規定意旨甚明。則自訴人認被告黎大正、林志隆、施萬福、A1所犯之通訊保障及監察法第24條之罪，其客觀構成要件係「違法監察他人通訊」，被告主觀上自應具備違法監察他人通訊之犯罪故意，始得成立犯罪。
六、承上所述，被告黎大正、林志隆、施萬福、A1成立自訴意旨之罪，必須其等對於違法通訊監察之行為有所認識。是本案應先釐清者為：被告黎大正、林志隆、施萬福、A1參與偵辦該案之角色為何？其等是否知悉或主觀上可得而知該案向法院聲請通訊監察核准之內容？經查：
㈠、被告黎大正、林志隆、施萬福、同案被告郭忠泰、陳能群共同接受檢察官林仲斌指揮偵辦該案，係以同案被告陳能群係主要承辦之檢察事務官，郭忠泰係主要承辦之司法警察等情，均經證人郭忠泰、陳能群均證述如上。證人即檢察官林仲斌亦證稱：地檢的黑金組有分成春夏秋冬四組，基本上以往的偵查行動，大概就是以組為單位，郭忠泰、陳能群是直接的承辦人，當然會有一些輔助的司法警察人員，不過他們對於案件的了解可能沒有直接承辦人這麼深。郭忠泰是對案情最了解的人，才能在現譯台判斷監聽內容，但是現譯台以外的行動蒐證一定要有警員來幫助，其他3位和郭忠泰同組，就由郭忠泰聽到的狀況回報給行動蒐證人員，請他們去現場蒐證等語（見本院卷一第261頁正面、第265頁背面）。依上證述，足知檢肅黑金專組係以組為單位辦案，但在監聽案件中，除現譯台之主要承辦人之外，仍仰賴同組警力協助進行現場蒐證之事實。而該案之中，與同案被告郭忠泰同組之被告黎大正、林志隆、施萬福，即為負責行動蒐證之支援人力。此亦與被告黎大正所述：檢察官的案子對應到檢事官後，還會對應到一個司法警察，其他請示相關的問題是由對應的司法警察聯繫。本案對應的窗口是郭忠泰，所有案情是郭忠泰最了解，因為行蒐需要人力，我們只是因為小組成員之一，接受郭忠泰的指揮去行蒐偵查。監聽、現譯都是郭忠泰負責等語（見本院卷一第219頁正面、第220頁背面、第22
1頁背面）大致相符。
㈡、次查，被告黎大正、林志隆、施萬福於本院審理訊問時，均稱：其等沒有看過通訊監察書，不知道法院核准之監聽範圍或方法為何等語（見本院卷一第286頁正面、第287頁背面、第288頁正面）。被告黎大正並以證人身份證稱：我們知道本案有上線監聽，郭忠泰有在聽帶子，但是不知道核准的監聽方法是什麼，以我自己以前承辦的經驗要寫報告和聲請書，所以我覺得郭忠泰應該會知道，林志隆、施萬福我不曉得。這件有針對行動蒐證開過很多次會，但是會議上沒有針對監聽票進行過討論等語（第220頁正面至背面、第227頁正面背面）；與證人即同案被告郭忠泰審理時之證述：該案通訊監察聲請、線上監聽、譯文製作都是我所負責，由我匯整向檢察事務官報告，其他幾位警察都沒有看過監聽票，不知道通訊監察對象為何人，也不知道通訊監察的範圍是什麼，本案的監察方法只有我、檢察事務官還有檢察官知道，開會的時候有討論到本案可以監聽的線已經向法院聲請核可，跟他們討論說我聽到什麼，可能需要他們去配合做行動蒐證等語（見本院卷一第213頁正面、第214頁背面、第216頁背面至第217頁背面）及證人林仲斌之證述：我記得黎大正、林志隆、施萬福應該沒有看過監聽票，因為監聽票直接的執行和收受大概都是郭忠泰、陳能群還有我，其他3位我們有開行前會議的話，討論的就是下一步要怎麼動作，做一些偵查作為的討論等語（見本院卷一第265頁背面）均互核一致。則衡以本案並非由被告黎大正、林志隆、施萬福主辦並未經手通訊監察之聲請、執行，僅負責支援同組之同案被告郭忠泰辦案，在現實之分工角色上亦無接觸法院通訊監察書之機會，再者，其等既非執行本案通訊監察之人，承辦人郭忠泰、陳能群在行前會議時，自是針對與其等負責內容相關之工作進行討論，其等分內工作係執行行動蒐證者，應無對之揭示通訊監察範圍之必要，因此，被告黎大正、林志隆、施萬福、證人郭忠泰、林仲斌所述，亦非有違於常理，應堪信為真實。
㈢、又被告黎大正、林志隆、施萬福對於法院核准之通訊監察範圍是否可得而知？本院認為，倘欲要求接受指揮之司法警察，在行動前先接觸令狀，甚至以此作為司法警察之作為義務，藉以檢視其主觀不法之認知，要求過高，現實上亦無可能。蓋檢警機關執行搜索或攻堅行動時，少則三、五人，多則數十人，除案件主要承辦人之外，其餘多數參與者均僅對於其分派之分內工作知悉，乃為偵辦之常態。實務上亦不乏在偵查時為求保密、選擇破曉而出，除承辦人以外之參與者，當天始知悉分工內容，此時大多數人係接受指揮（包含檢察官之指揮、警政上級主管或案件承辦人之指揮均在內），檢察官、承辦人告知本案已經法院合法核發令狀，且形式上觀察亦未明顯違法之時，再要求司法警察應先檢視確認搜索票之內容，係徒增犯罪偵查及行政指揮之成本，太過不切實際。受指揮之人本於其信賴，接受命令執行職務，法律當無從加以苛責。以本案之情形，被告黎大正、林志隆、施萬福在該案既未經手過通訊監察，復從同案被告郭忠泰處得知本案業經法院依法核准，本院不認為此時應再課以被告黎大正、林志隆、施萬福先行了解通訊監察方法之義務，而認為其等主觀上有犯罪之故意。至於自訴人訊問本案被告黎大正、林志隆、施萬福時，欲以其等自陳過往未曾有法院核准「監聽、錄音」以外其他監察方法之承辦經驗，突顯被告等對於本案不法之主觀認知，本院亦認為如此形同要求被告具有「監聽、錄音」以外之監察方法即已與法有違之預見可能性，然通訊保障及監察法第13條前段本包含「截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他」之方法，如此推論尚嫌速斷，亦難以據此對其等為不利之認定，而認為被告黎大正、林志隆、施萬福具有違法監察他人通訊之主觀犯意。
㈣、至被告A1，係經現譯台之同案被告郭忠泰聯絡到場，與在場之行動蒐證之被告黎大正、林志隆、施萬福會合後，復受同案被告郭忠泰委託進入包廂錄音錄影，均如上述。證人郭忠泰並證稱：起先是我請A1帶蒐證器材過去，現場的同仁發現裡面監控對象的身分可能會讓他們曝光，所以他們就叫我再協商A1，請A1配帶蒐證器材進去。我有和A1說我有和檢察官報告，檢察官說可以進去等語（見本院卷第216頁正面、背面）。則被告A1並非承辦本案之司法警察，相較被告黎大正、林志隆、施萬福、同案被告郭忠泰、陳能群等人，更未必具有刑事案件偵查之經驗或法律專業，本院當難以期待被告A1足以分辨蒐證和通訊監察之差別。被告A1經同案被告郭忠泰當晚通知到場，所悉均係來自被告郭忠泰之片斷告知，對案情之了解，自無可能多於現場之被告黎大正、林志隆、施萬福，更無檢視通訊監察書之機會。則其經同案被告郭忠泰告知經檢察官許可，接受同案被告之委託，基於協助檢察官辦案之意思進入包廂錄影，主觀上欠缺違法監察他人通訊之故意，自不待言。
七、綜上所述，自訴人提出之積極證據，尚以不足證明被告黎大正、林志隆、施萬福、A1具有違法監察他人通訊之主觀犯意，主觀構成要件並不該當。被告黎大正、林志隆、施萬福、A1被訴違反通訊保障及監察法第24條第1項之犯行，核屬不能證明，揆諸首開說明，即應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，通訊保障及監察法第24條第2項、第1項、第25條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條、第134條前段，第41條第1項前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第315條之1第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中華民國103年5月21日
刑事第一庭審判長法官包梅真
法官鄭彩鳳法官徐安傑以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張尹嫚中華民國103年5月21日附錄所犯法條：
通訊保障及監察法第24條：「一、違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。二、執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。」刑法第134條：「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。」修正前第315條之1：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」附表：
┌──┬──────────────┬──────────┐│編號│物品│備註│├──┼──────────────┼──────────┤│1│內有「包廂內」錄影檔之蒐證光│最高法院檢察署特別偵│││碟2張（臺灣臺南地方法院檢察│查組102年度特他字第│││署100年度他字第3129號案件圓│2號卷卷一光碟存放袋│││股1月8日蒐證畫面、100年度│內。│││他字第31291/8蒐證COPY）││├──┼──────────────┼──────────┤│2│上開「包廂內」錄影檔之備份2│臺灣臺南地方法檢察署│││份。│檢察官林仲斌、主任檢││││察官鐘和憲所持有。│└──┴──────────────┴──────────┘