裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第251號刑事判決
裁判日期：民國94年06月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第251號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○義務辯護人林紹源律師被告甲○○選任辯護人 林慈發 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第1837號，中華民國93年7月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第10861號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、被告甲○○與告訴人丁○○係鄰居關係，素有不睦，詎料被告乙○○、甲○○竟基於共同殺人之犯意聯絡，於民國（下同）九十二年三月十三日十二時許，趁告訴人丁○○行經所居住之臺北縣三重市○○○路○○○巷○號二樓之樓梯間，由被告甲○○以鞋跟、乙○○手持不明利器，共同毆打告訴人丁○○之頭部、臉部及腿部，告訴人丁○○遭毆擊後心有不甘，下樓找朋友訴苦，於十五分鐘後再度回到前述樓梯間，竟遭被告乙○○、甲○○聯手將告訴人丁○○推下樓梯，後因鄰居 黃秀琴 及時送醫而免於一死，但受有頭部外傷、左顴骨骨折、左下肢撕裂傷、右眼眶血腫之傷害。因認被告乙○○、甲○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年度台上字第一三００號著有判例。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○、甲○○涉有殺人未遂罪嫌，無非以上揭事實，業據告訴人丁○○指述歷歷，且有證人丙○○○、黃秀琴之證詞為據，復有馬偕醫院診斷證明書、急診病歷資料、佑民綜合醫院診斷證明書、病歷資料及現場照片十五張、被告乙○○、甲○○與告訴人之合照一張資以為據。訊據被告乙○○、甲○○堅詞否認上開犯行，被告乙○○稱：當日伊見到告訴人毆打被告甲○○，問告訴人為何打女人，後來二人就互毆幾下，但是都無受傷，之後二人分開，告訴人就下樓，之後伊去告訴人家中向告訴人之配偶丙○○○抱怨，沒多久，就聽到告訴人聲音，伊從告訴人家中出來，就發現告訴人跌的四腳朝天等語；被告甲○○稱：當日伊買東西回來，與告訴人發生爭吵，告訴人並出手壓住伊欲毆打伊，後來被告乙○○就過來，與告訴人二人互打數下就分開，告訴人身上、臉上均未受傷，之後告訴人下樓，而當時被告乙○○在告訴人家中向告訴人之配偶丙○○○陳述告訴人欺負伊之事，告訴人嗣後上樓來之後，看到伊站在他家門口，要用腳踢伊，伊閃開了，告訴人卻踩空掉下樓去等語。
四、經查：㈠原審公設辯護人於原審主張告訴人之告訴不具證據能力部分
，於本院審理時，被告及辯護人對告訴人告訴之證據能力均無意見，故雖本件檢察官及被告雙方，均未聲請傳喚告訴人為證人而加詰問，惟依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，有證據能力，合先陳明。
㈡告訴人於警詢指稱曾因被告二人以尿液、糞便澆花，告訴人
加以制止等事雙方發生摩擦，而被告乙○○亦稱告訴人以前在家中經營賭場，後來賭場遭警方查獲，告訴人一直懷疑係伊向警方檢舉，相處不是很融洽等語，而被告甲○○亦稱告訴人常破壞伊於頂樓所種之菜、花盆，長期受告訴人欺負等情，有告訴人與被告二人警詢筆錄為憑，足見告訴人與被告二人長期關係不良，素有怨隙。而告訴人於警詢中指稱於九十二年三月十三日中午欲外出時，被告甲○○持鞋跟攻擊伊頭部，被告乙○○手持利器毆打伊頭部、臉部、下腿等處，導致伊多處受傷，伊昏迷之後，又將伊從二樓推到一樓等語（請見偵查卷第十二頁正面）。於九十二年六月十三日偵查中稱被告二人聯手毆打伊，伊不知他們拿何東西傷伊，還拿不明東西打伊頭部，但伊不知道係何人持兇器，他們有人推伊下樓使伊跌下樓，但不知道是何人推的等語（請見偵查卷第四十七頁背面、第四十八頁正面）。九十二年六月二十七日偵查中又稱：剛一開始被打幾下，不是很嚴重，伊下去找朋友聊天，約過十五分鐘又上樓，看到被告二人在伊家門口，被告二人用手打伊頭部，之後就拳打腳踢，且二人一同將伊推下樓等語（請見偵查卷第五十五頁背面）。告訴人於原審九十二年八月二十五日審理中稱被告甲○○先抱住伊，然後被乙○○拿東西打伊。不知道誰打傷，被告二人推他下樓等語。（請見原審九十二年八月二十五日訊問筆錄），由以上告訴人之陳述可知：⑴告訴人對於被告二人以何種兇器毆打伊，係以鞋跟、利器，抑或不明利器、或徒手毆打；⑵被告如何毆打告訴人，究竟二人一起出手毆打，或是被告甲○○抱住告訴人，由被告乙○○出手毆打；⑶被告以手毆打告訴人頭部或以不明利器毆打頭部；⑷究竟係何人推伊下樓等說詞均先後不符，有重大瑕疵存在等陳述，均前後不符，存有瑕疵。
㈢告訴人提出之馬偕醫院診斷證明書、病歷資料、佑民綜合醫
院診斷證明書及病歷、及告訴人受傷照片等，固足證明告訴人受有頭部外傷、左顴骨骨折、左下肢撕裂傷等傷害，然依證人即告訴人送急診時之主治醫師 王怡昌 於原審結證稱：當初告訴人送來急診時，意識清楚，其右眼血腫應是撞擊造成，而頭部、腿部裂傷之傷口均不平整，不像是利器所傷，依其經驗判斷應係摔傷所致，且當時有聽到有人說告訴人是從樓梯上摔下來，但不確定是告訴人親口說的等語（請見原審九十三年六月二十九日審判筆錄第五頁至第七頁），是以告訴人之傷口依處理傷口之醫師研判係摔傷所致，並非以不明利器所傷，且送醫之時，告訴人仍處清醒狀態，並未陳稱係遭鞋跟或不明利器所傷，是告訴人所指稱遭被告二人以鞋跟、不明利器毆打伊頭部、腿部之言，核與事實不符，且本案亦無扣得任何兇器、或鞋跟等足以佐證告訴人所言實在。再以，從現場照片觀之，一樓樓梯口有大量血跡，而二樓樓梯間以及一樓至二樓之樓梯並無血跡噴濺存在，而最先至現場處理之警員即證人 王木隆 於原審到庭證稱：當時勤務中心通報有人打架，伊先到醫院照相，發現告訴人意識清醒，再到現場時發現血跡分佈在一樓樓梯口，而一樓到二樓樓梯上僅有沾有血跡之部分腳印，而二樓樓梯間沒有血跡噴濺痕跡等語（請見原審九十三年四月二十九日審判筆錄第十二至第十六頁），而告訴人腿部裂傷將近二十公分，勢必於受傷處留下較多血跡，倘若被告二人在二樓樓梯間以不明利器攻擊告訴人頭部、腿部，在二樓樓梯間應有較多血跡分佈，且如將告訴人從二樓推下一樓，一樓到二樓樓梯之間亦應有血跡分佈，何以二樓樓梯間、一樓至二樓樓梯均未見血跡分佈，而僅有血液沾染之痕跡，是公訴人所指被告乙○○手持不明利器、被告甲○○持鞋跟在二樓樓梯間毆打告訴人頭部、臉部、腿部之情形，即與事實不符。
㈣證人丙○○○即告訴人之配偶於本院證稱：「（第一次衝突
如何發生？）當天告訴人要做午飯給我吃，被告乙○○毆打我先生，拳打腳踢，我向他求情請他不要打我先生，甲○○沒有動手，打我先生的原因是被告以為我先生有偷他們樓上種的絲瓜，我用拐杖阻止乙○○，他才停止毆打我先生，我先生就下樓討救兵，被告乙○○又追下樓打我先生」，「（妳先生第一次被打有無受傷？）在被告家打的時候是內傷沒有外傷」，證人丙○○○此等證言，除有關被告毆打告訴人嚴重性部分之陳述外，與被告二人所言大抵相符，亦即被告乙○○與告訴人互毆，但二人均未受傷。有關告訴人受傷部分，證人丙○○○雖證稱：「（第二次妳沒有看到他們打架你如何知道妳先生被乙○○推下樓？）只有他們兩人打他，就是這樣，我先生不可能自己跌下樓去」云云，惟證人亦證述：「（第一次打完後妳先生行動如何？）他有下樓去，不久又爬上樓，當時我在輪椅上，第二次我沒有看到他們如何毆打我先生，是他人告訴我我才知道」，「（妳沒有親自看到被告把妳先生推下樓？）是的，我沒有親眼看到，但沒有人推不可能跌下去」等語（以上均見本院審判筆錄），顯見證人丙○○○並未見到告訴人跌落樓梯之過程，故其所證告訴人遭被告二人推落樓梯云云，核屬個人推測之詞，不足採信。至證人丙○○○於偵查中檢察官訊問之證詞，因未具結（見偵查卷四八頁），依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，並無證據能力，附此敘明。
㈤證人黃秀琴於偵查及原審審理中證稱：在一樓樓下有聽到「
不要把他打死，我願意給你們跪」之聲音等語（偵查卷第五十六頁正、背面、原審審判筆錄九十三年四月二十九日審判筆錄第五頁），然證人僅在一樓聽到爭吵聲，並未親眼見到被告二人毆打告訴人，亦未目睹被告二人將告訴人推下樓，是以僅從聽到上開聲音，無從據以認定被告二人如何毆打告訴人及如何將告訴人推下樓。公訴人另以告訴人較被告甲○○年長，而依照片顯示告訴人之體重遜於被告甲○○，即認定告訴人並無力量足以將被告甲○○壓倒在地，被告辯稱之詞並無可信云云，然查，告訴人之身高顯然高於被告甲○○，體型較被告甲○○略微清瘦，然而男女有別，體力亦有所不同，況且每人健康狀況不一，縱年齡有所差距，未必年長者之體力遜於較年輕者，是以未經科學方法驗證，公訴人即斷言告訴人並無可能將被告甲○○壓制在地，而認定被告二人辯解之詞不實在之推定，甚為率斷而無實據。
㈥按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符合
待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而定得否賦予證明力，如未加區分測謊證據之屬性，即逕認其具有證據能力，與證據法則自屬有違。故測謊程序形式要件之檢驗，如：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。最高法院九十一年台上字第六五一九號判決可資參照。本件經原審囑託內政部警政署刑事局對於被告乙○○、甲○○進行測謊，結果「壹：受測人乙○○對於測前會談中陳述案情時聲稱㈠：沒有拿任何東西擊打丁○○先生；㈡沒有動手將丁○○推下樓，經測試並無不實反應。貳、受測人甲○○於測前會談中陳述案情時聲稱沒有拿東西及打丁○○先生；㈢沒有動手將丁○○先生推下樓，經測試並無不實反應。」而被告二人均同意配合測謊，且其身心及意識均正常，有測謊儀器測試具結書二份附卷為憑，而內政部警政署刑事警察局進行之測謊程序，係先進行測謊前階段準備，包含謊前會談與擬訂測謊問題後，經Polygeraph儀器先以刺激測試法【TheStimulationTest(ST)】檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以DoDPI區域比對法【TheDoDpiZoneCompairisonTfchnique(ZCT)】及 沈默 回答法【TheSilentAnswerTest（SAT）】測試，以數據分析法比對分析，而得出上開結果，有該局九十三年三月五日刑鑑字第○九三○○五一七○六號鑑驗結果通知書在卷可按，且有測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定說明書、對於題組發問時反應之圖型紀錄附於上開函可憑，而本案施測員 陳振煜 警官曾前往美國康乃迪克州警局、加拿大等地研習測謊等刑事鑑識課程，並完成美國聖地牙哥貝克斯特Backster測謊學校第四十一期測謊人員進階課程結訓，本件測謊儀器係美國LAFAYETTE儀器公司LX300型電腦化測謊儀，其功能運作一切正常，且測謊環境並無不當外力干擾，有該局九十三年四月三十日刑鑑字第○九三○○五七三九六號函可資參照，是測謊鑑定結果既經專業之施測人員陳振煜依循正確之測謊作業程序做出上開結果，所得之測謊結果應有證據能力，堪予採信。
㈦綜上所述，參互印證，告訴人之指述諸多瑕疵，其指述被告
二人持不明利器、鞋跟毆打及遭推下樓等情節，並無他人目睹，而證人丙○○○、黃秀琴之證詞亦難作為不利被告之認定，此外，內政部警政署刑事警察局之測謊鑑定書足徵被告二人辯解有相當程度之真實性，是自不得僅憑告訴人受有上揭傷害，認定被告二人確有殺人未遂之犯行，被告二人所辯應可採信。
五、綜上所述，本件原審認檢察官提出之證據尚不足以證明被告二人有公訴人所指之殺人未遂犯行，而對於被告二人是否犯罪尚有合理懷疑存在，復查無積極證據足資證明被告有右述犯行，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，判決被告二人均無罪，核無違誤，且被告乙○○雖自承與告訴人互毆，但二人均未受傷亦如前述，故被告二人亦無構成傷害罪責之可能。檢察官上訴除仍援用告訴人之指述、證人丙○○○、黃秀琴之證言，另指：㈠警員即證人王木隆並未以科學方式鑑驗，其證言不足憑，且告訴人眼眶血腫絕不可能樓梯間有血跡；㈡測謊不能持對被告有利認定之唯一證據；㈢告訴人短短時間內即提出三份書狀請求上訴，足見告訴人氣憤難平云云，指摘原判決不當。惟查，告訴人及證人之證詞如何不可採已如前述，茲不再重複外，其餘上訴理由：㈠檢察官既認以告訴人受傷之情形，在二樓樓梯間不可能留下血跡，則證人王木隆之證言即無不實，茲檢察官一方面指摘王木隆未以科學鑑驗方式檢查有無血跡，又稱不可能留下血跡，其上訴理由自相矛盾，況原審援引證人王木隆之證言旨在證明告訴人所言不實，並無何違誤之處；㈡原審認定被告二人無罪並非以測謊為唯一依據，檢察官此一指摘與判決不符；㈢刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，本案依檢察官所舉之證據，既不能證明被告二人有罪，已如前述，則檢察官上訴之時除能進一步舉出其他積極證據或指明原判決確有違背法律外，殊難以告訴人不平一詞即可推翻原判決。依上所述，檢察官上訴所援引之證據，並不能積極證明被告二人犯罪，上開上訴理由亦無理由，自應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國94年6月22日
刑事第七庭審判長法官林明俊
法官蘇素娥法官周占春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國94年6月22日