裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第195號刑事判決
裁判日期：民國94年06月22日
裁判案由：家暴殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第195號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號3樓選任辯護人任順律師
王以國 律師 萬建樺 律師上列上訴人因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一七０四號，中華民國91年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第14974號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係乙○○之繼母，平日相處不睦，民國九十年六月十八日凌晨零時二十分許，甲○○在台北市○○路○○○號八樓之二住宅外，洗衣服、整理家務，為方便進出乃將大門打開，乙○○竟三番兩次將住宅大門鎖上，致甲○○不能自由進出而心生不快，遂以鑰匙開啟大門入內後欲找乙○○理論，因乙○○相應不理並將自己鎖在其臥室房間內，拒絕對話，甲○○心生怨懟更欲進入乙○○房內與之理論。甲○○乃尋得住處內屬其夫 盧曉成 所有之菜刀、榔頭各一支，持之猛力敲打乙○○房間之木門，乙○○因見臥室房門已遭甲○○之榔頭敲破一個大洞，恐怕甲○○或將對己不利，遂一手持其所有之安全帽一頂以自衛，一手打開房門急於往外逃生。
甲○○見狀，基於普通傷害之犯意，迅持榔頭揮打乙○○，乙○○以安全帽抵擋，然仍擊中乙○○之額頭部，乙○○為求自保即持安全帽朝甲○○方向扔擲，並迅即撲向甲○○，繼之以雙手壓制甲○○之雙手，甲○○仍未罷手，續以榔頭敲擊乙○○之後頸部，乙○○仍忍痛先後取下甲○○手上之菜刀、榔頭，甲○○仍持續以拳腳攻擊乙○○，致乙○○受有頭部外傷及右眉上撕裂傷一×０點三公分、後頸部擦傷五×一公分、腹部鈍挫傷三×三公分、左手擦傷二×二公分、右手淤傷七×三公分、左下肢擦傷二×二公分、左手擦傷五×０點二公分、右前臂撕裂傷三×三公分之普通傷害。
二、案經乙○○訴由台北市政府警察局萬華分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由本院查：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於在右揭時、地，因細故與告訴人乙○○發生嫌隙，嗣因告訴人將自己鎖在房間內不與之對話遂憤而持家中其配偶盧曉成所有之菜刀、榔頭破壞房門欲進入告訴人房間與之理論，其後告訴人持安全帽衝出房門，伊便以手中之榔頭揮向告訴人，並與之發生扭打，致造成告訴人有如上傷害等情，已坦承不諱。
二、被告如何於右揭時地因細故與告訴人發生爭執，先持手中之菜刀、榔頭猛敲告訴人房間之木門欲與告訴人理論，告訴人見情況對己不利手持安全帽奪門而出，被告繼而手持扣案榔頭，復以拳腳持續攻擊傷害告訴人，致告訴人受有如事實欄
一、所示傷勢之事實業據被告坦承不諱，核與告訴人迭於警訊、偵查、原審調查及審理時指訴之情節相符，復有台北市立和平醫院（下稱和平醫院）九十年六月十九日診字第90060802號診斷書（見偵查卷第九頁）、九十年十二月二十五日北市和醫病字第九０六０八七六九００號函暨所附消防局救護紀錄表、病歷資料（見原審卷第一○五頁至第一一三頁）、現場照片（含房門毀損之照片）、案發現場位置圖附卷（見原審卷第六二頁），及被告持以傷害告訴人所用之菜刀及榔頭各一支扣案可稽（照片附於偵查卷第二十六頁、第二十七頁，原審卷第一八七頁收受贓證物品單）。
三、參諸卷附之現場照片所示（見偵查卷第二十五頁正面、背面），被告手持菜刀、榔頭敲打告訴人房門之位置均係在門板之中間部位門鎖附近，高度不高，而告訴人第一次受傷之位置係在頭部，此與門板之中間部位門鎖高度核不相符，顯非被告持榔頭敲打房門時，因告訴人突然開門而不慎敲中告訴人頭部所致，從而得以認定告訴人所受之傷勢係被告係出於傷害犯意而攻擊所致，故被告手持扣案之菜刀、榔頭，復以徒手持續攻擊告訴人致告訴人成傷之事實，已堪認定。被告於本院審理中辯稱：無傷害之犯意云云，核係卸責之詞，不足採信。
四、其次，本案所應審究者，乃被告係出於殺人之犯意，抑、重傷害，或傷害之犯意而手持扣案之菜刀、榔頭，復以徒手持續攻擊告訴人致告訴人成傷？按刑法殺人未遂、重傷害與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命、或使之受重傷害之故意為斷，至於殺人、重傷害犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人、重傷害與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（參照最高法院四十七年度臺上字第一三六四號判例、八十四年度臺上字第三一九七號、八十五年度臺上字第一六○八號、八十七年度臺上字第三一二一號判決）。本院基於下列理由，認為被告於行為之際，僅意在傷害告訴人之身體施以教訓，並無置告訴人於死地之殺人、或重傷害之犯意，再參酌：
（一）告訴人於原審調查中指述：「當時我先去關大門，我聽到她衝過來的腳步聲，我就趕快跑回房間把門關起來。然後她就一直撞門很用力的撞。忽然間就沒有聲音了，過了一會兒就忽然變得更大聲在撞門，直到她打破了，我看到榔頭穿過來我才知道她是用東西撞」（見原審卷第四七頁）。是被告辯稱，當時因為伊要與告訴人理論，告訴他不要把門關起來，告訴人不願意聽，所以才會去拿菜刀及榔頭想要把門敲壞一情，應非虛詞，是被告持有對人之生命、身體具有殺傷力之菜刀、榔頭之本意，原僅在於敲打房門與告訴人對話，後見告訴人啟門而出，因氣憤難抑，而順手以之為攻擊告訴人之武器，尚難認定被告雙手持菜刀、榔頭原係預為供殺害、或重傷害告訴人所用。
（二）本件告訴人所受之傷害，據診斷書之記載雖有如前所述，然經原審函詢和平醫院，請該院就告訴人所受傷勢為進一步說明時，函覆以：「病患乙○○先生全身僅有一處撕裂傷，位於右眉上方長約一公分，深約零點三公分，右前臂應為擦傷及淤傷並非撕裂傷。至於右眉傷口，應非利器所傷，但無法研判是何物所傷。其全身有多處擦傷及淤傷，但無明顯傷口可判定為咬傷。 盧君 之傷害經治療後可痊癒」，有該院九十年十二月二十五日北市和醫病字第九０六０八七六九００號函暨所附病歷資料可佐（見原審卷第一○五頁至第一一三頁）。其中所附消防局救護紀錄表上圖示亦僅右眉上明白記載撕裂傷（見原審卷第一０九頁背面）。另證人即案發當日前往救護之消防局隊員 陳協成 亦於原審調查中證述：「當天我們到場後，患者意識情形是清醒的，．．．患者對於我們所詢問的問題都能回答九成以上，我們才做此認定，患者身上流血是在右眉的上方有個二乘二的傷口，無法界定是否流血很多，但是如果他有流血的話，我們會在現場做包紮止血的動作，依據紀錄表的標示有撕裂傷是有在流血，但無法判定到達之前是否有大出血」（見原審卷第一二六頁）；雖告訴人陳稱在救護車到達之前，其曾自行包紮止血等語，然自案發之零時二十分許至救護車到達之零時三十九分止，前後約二十分鐘時間，若告訴人之傷口確有非常大量之出血，則案發現場應留有相當明顯且量多之血跡，惟依告訴人帶領證人即接獲報案到場之 陳隆燦 警員所拍攝之現場照片，僅於雙方打鬥之廚房留有血跡，是核諸照片所顯示及病歷資料所記載，告訴人所受傷害，除右眉上方之傷為撕裂傷，可能為被告所持之菜刀或榔頭所傷且應無大量出血之外，其餘之傷害應多係告訴人為奪下告訴人手持之菜刀及榔頭，被告反抗並持續基於傷害之犯意而造成之輕微擦傷或瘀傷。是依上述，告訴人之傷勢雖遍及全身各處，然僅頭部外傷及右眉上撕裂傷、腹部鈍挫傷係位於人體之要害處，其餘傷勢均非在人體之要害處，且頭部外傷及右眉上撕裂傷僅一乘零點三公分、腹部鈍挫傷僅三乘三公分，並未深入皮下，其餘傷勢則均屬瘀傷、擦傷之輕微傷勢，顯見被告下手之際，用力非猛，應無殺害之意思。倘被告果真有意殺害告訴人，衡情當持續對準告訴人要害處（例如頭部、腹部）猛擊，如此極易深及頭顱、內臟，造成頭顱、臟器受傷或內出血，何以被告並未痛下殺手？何以僅擊中告訴人額頭部、腹部各一次，造成表皮輕微之撕裂傷？
（三）告訴人復於原審調查中供陳：「（問：為何當時放心的留在現場而不擔心被告繼續殺你，有無考慮離開現場？）我有考慮，但是因為我已經把被告壓制住了，而且被告當時的情緒已經不像剛剛那麼激動了」，又指出：在雙方衝突的後段，因為聽到電話響所以有進去房間裡面聽電話，雖然當時被告仍然勒著他，拉著他的頭髮，但是他可以用一隻手接電話，之後因為被告已經沒力，也比較緩和了，他就先離開房間，並且站在廚房與客廳的走道，直到看到被告從面前走回被告之房間，他才使用客廳的無線電電話報警。又證人陳隆燦警員於原審亦結證稱：我們按門鈴的時候是被害人來開門的，當時被告是坐在客廳的沙發上，從抵達到離開，現場並無再發生爭吵或打鬥，被告亦無任何要對被害人攻擊的動作等語（見原審卷第八五頁）。則顯然在告訴人將被告手中之菜刀、榔頭打掉在廚房的地上之後，被告一直是與告訴人徒手做肢體上的拉扯，直到後來被告氣力已盡時，就先行返回房間，因此過程中告訴人尚能接聽電話及打電話報警，並且替警方開門，若被告真已兇性大發而確有殺害告訴人之意思，豈有任其接聽、撥打電話，而自行住手不乘此空檔再返回廚房撿取菜刀、榔頭繼續其砍殺告訴人之行為，竟就此罷手，並且坐在客廳沙發上等候警方或其等之親人到達？
（四）被告係告訴人父親離婚後再娶之妻子，平日與告訴人間相處即有不睦，溝通亦非良好，此可由被告於原審調查中自陳關於家中電器之使用，因數次與告訴人溝通均未獲回應，雖要求其夫即告訴人之父親盧曉成與告訴人溝通亦無效果，所以才會張貼標語，表示使用一次要多少錢，更直指「這個小孩我實在無法管，親父子間都沒有話講」一語；及證人即被告與盧曉成婚後所生之子 盧致宇 於原審調查中時表示「（問：你有哥哥嗎？）只有表哥、表弟」、「（問：乙○○是誰？）我父親的小孩」等情。可見親情蕩然，亦有告訴人對被告聲請核發之原審九十年度暫家護字第一四五號民事暫時保護令可參。雖證人盧曉成於原審調查中就相關被告與告訴人間互動情形之訊問時，均含混以對，亦應僅係迴護之詞，不足採信。然雖如此，其二人畢竟仍然共處一屋簷下，雖彼此互動不佳，形同陌路，但尚無深仇大恨，且二人均稱當天僅是因為「開門」一事而發生衝突，係屬偶發事件。衡情被告係專科畢業且曾任教鋼琴，應不致會為如此細微之事而有置告訴人於死地之動機與犯意，更何況當時被告之子盧致宇亦在房間內，並於聽到二人吵架之聲音後出來待在客廳，被告身為人母，怎可能會想在六歲幼子面前持刀殺人？
（五）雖證人即告訴人姑姑 盧曉玲 於偵查及原審調查中均證以，案發當天凌晨接到被告之子盧致宇打來的電話說「媽媽叫爺爺趕快來」、「媽媽說他要殺人」等語。告訴人更指訴，十九號上午其回家時，被告不僅不讓其進門，還表示要拿刀子殺他，當時並有其奶奶、姑姑即證人盧曉玲、爸爸即證人盧曉成在場，惟此不僅為被告所否認，證人盧致宇亦陳稱：「我打電話去是姑姑接的電話，我跟姑姑說媽媽叫爺爺來家裡，姑姑問我為何要來，我忘記我和姑姑說什麼」，而證人盧曉成亦稱被告並沒有說類似的話，且據告訴人所提出在十九日上午現場所錄製之錄音帶譯文（經原審提示予被告辨識及確認），其中除被告曾說「拿刀子來，我流血給你們看」外，別無其他類似之語詞，則無從確認在當時兩次如此混亂的情形下，證人盧致宇是否確有如此之言語，抑係證人盧曉玲之誤會，或告訴人對於被告激動之言語有所誤認所致，更難遽認被告自案發時起直至十九日當天上午都仍然堅持殺死告訴人之心意。
（六）雖告訴人一再指稱，案發及報案當天均曾明白表示要對被告提出殺人未遂罪之告訴，並非傷害罪，而證人即製作報案筆錄之 陳燦豪 警員及陳隆燦警員均證述對於告訴人是否曾經表示提出殺人未遂罪之告訴一事已不復記憶，然被告究竟係犯殺人未遂罪或傷害罪，並非以告訴人指訴之罪名為唯一之依據，而應由法院依證據為認定，是告訴人是否曾經表示提出殺人未遂罪告訴與本案認定尚無涉。
（七）綜上，被告既無何動機起殺人之心，其持菜刀及榔頭之初衷亦非欲砍殺告訴人，且依告訴人之傷勢應無欲致告訴人於死之表現，並無確切事證足以證明被告確有殺害告訴人之犯意，則被告所辯伊並無殺人之意，應可採信。
（八）惟依告訴人智識程度，應知菜刀及榔頭仍有傷害人身之危險，是被告在發現告訴人打開房門衝出來時，竟未放棄手中為破壞房門而持之凶器，反而持該砍門之工具即菜刀、榔頭攻擊告訴人，繼而並與告訴人發生扭打，被告有傷害告訴人之犯意甚明，被告辯以伊係一時氣憤，非有意傷害告訴人云云，顯不足採，更不能以情緒激動作為卸責之詞。本件事證明確，被告普通傷害犯行已堪認定，應依法論科。
五、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪。檢察官於原審審理中當庭變更起訴法條，認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，尚有未恰，惟其基本事實同一，仍應予以審理，並變更其起訴法條。
六、原審以被告罪證明確，適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項（贅引前段），罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並審酌被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可稽，惟被告甲○○身為告訴人長輩，竟為細微之事而與告訴人發生如此之衝突，並手持菜刀、榔頭如此對人身有相當危害性之兇器，手段不可謂不兇殘，若非告訴人年輕力壯，閃避得宜，所造成之傷害恐非現狀可比，其犯罪後雖坦承犯行，然未能與告訴人達成和解，悔意未深，告訴人所受傷害之程度雖輕，然依其於原審庭訊中之表現，顯見所受心理上之打擊非淺，又諒及被告尚另有一親生幼子亟需照顧，及其犯罪之動機、手段、智識程度、與告訴人平日之交往等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。並以扣案之菜刀、榔頭各一支，雖為供被告犯罪所用之物，然非被告所有，爰不併予宣告沒收。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨仍執陳詞，認被告所為係構成刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪；本院已說明被告所為僅係普通傷害罪，檢察官之上訴為無理由。另被告上訴意旨以無傷害故意及原判決量刑過重云云，而指摘原判決不當，本院亦認被告之上訴為無理由；均應予駁回。
七、至被告之選任辯護人於本案辯論終結後，具狀質疑本院審判筆錄中有關告知罪名及得保持緘默後，筆錄有關「四、被告可能變更為普通傷害、重傷害未遂等罪嫌。」乙節。按刑事訴訟法第二條第一項規定「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」，本案經書記官播放、重聽94年5月25日審理庭訊錄音資料後，在審判長行告知義務時，先告知被告『一、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。二、得選任辯護人。三、得請求調查有利之證據。』等相關陳述。惟在審理程序進行到時間15分5秒時，審判長有訊問被告『檢察官起訴妳是殺人犯意，原審判妳傷害犯意；現在要問妳到底是殺人犯意，不是妳說了就算，我們還要視所有的情況做判斷．．．妳拿著鎯頭，又拿著菜刀，．．．還是重傷的犯意？』。被告即續答：『我連傷害他的意思都沒有』。經審判長訊問前述被告犯意後，依審判長諭知於告知義務補記第四項之變更罪名。此經書記官補作處分書附記於筆錄，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國94年6月22日
刑事第九庭審判長法官陳祐治
法官陳晴教法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官潘大鵬中華民國94年6月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。