裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第852號刑事判決
裁判日期：民國97年05月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第852號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人義務律師賴錫卿上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第1837號，中華民國93年7月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第10861號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實
一、乙○○與案外人甲○○（業經最高法院判決無罪確定）係屋主與房客關係，其等與被害人丙○○（已於民國﹝下同﹞97年3月間死亡）係鄰居關係，素有怨隙。92年3月13日上午11時許，因丙○○與甲○○發生口角衝突，乙○○與丙○○於臺北縣三重市○○○路○○巷○號2樓之樓梯間相互拉扯，結束後丙○○步下樓梯至一樓找鄰居訴苦，經十餘分鐘後，丙○○再度走上二樓住處門口與乙○○理論，乙○○基於傷害之犯意，以徒手毆打丙○○之頭部、臉部及腿部，致丙○○因重心不穩跌下樓梯，因而受有頭部外傷、左顴骨骨折、左下肢撕裂傷、右眼眶血腫等傷害。
二、案經丙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告乙○○及其辯護人於原審及本院審理時對於檢察官所提各項證據方法之證據能力均表示「沒意見」（見原審法院卷第60頁、本院上訴審卷第43頁、第57、第71頁），且本案言詞辯論終結前，被告及其辯護人並未爭執被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，揆諸上開規定，應認被告及其辯護人已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、訊據被告乙○○否認有何傷害丙○○之犯行，其於原審法院審理時辯稱：是他（丙○○）自己跌下樓的，我人都走路走不穩了，如何造成告訴人的傷害；於本院審理時辯稱：我沒有推丙○○，是丙○○要踢甲○○，自己摔下去的云云。惟查：
㈠被告於原審法院審理時稱：我質問他為何打女人，後來他
打我，我才打他，但是我打他那裡我忘記了，當時我是徒手的，我打他他應該沒有受傷等語（原審法院卷第211頁）。
㈡證人即同案被告甲○○於警詢時稱：他們二人互毆（偵卷
第50頁）；於原審法院審理時稱：被告林看到我被壓在地上，後來被告林就跟張打了起來，當時被告林及張都沒有拿東西互打，他們是徒手打架的，後來我跟他們二個人說不要打了，張的太太看到打架，就喊說不要打了，並一直說好了、好了等語（原審法院卷第27頁），當時被告林是站在門裡面，後來告訴人上樓來，用腳要踢我，我閃開，告訴人就掉下去樓梯了，當時他是踩空了，才掉下去的（原審法院卷第59頁）；當時他手扶著樓梯欄杆上來，他的腳要把我踢下去，後來我閃到他家去，他人就摔下去了，當時我想拉他但是我自己站不穩，我沒有拉到他人等語（原審法院卷第207頁）；於本院審理時結證稱：被告跑過來，問丙○○說男人為何打女人，兩人拉拉扯扯，丙○○就跑掉了，告訴人老婆說不要這樣，年紀都很大了。後來丙○○又回來，用腳要踢我，丙○○拉樓梯的扶手，沒有抓好，摔下去了，摔下去就受傷了等語（本院更㈠審卷第56頁）。
㈢證人即告訴人丙○○於原審法院審理時到庭證稱：當時11
點多我站在門口那裡，被告甲○○抱住我，然後被告林拿東西打我，後來我倒在地上，頭部也受傷了，後來我頭被打暈了，我也不知道何人打我的，是被告二人推我下樓去的等語（原審法院卷第28頁）。
㈣證人 張王寶鳳 （即丙○○之妻）於本院前審審理時到庭證
稱：被告乙○○毆打我先生，拳打腳踢，我向他求情請他不要打我先生，甲○○沒有動手，打我先生的原因是被告以為我先生有偷他們樓上種的絲瓜，我用拐扙阻止乙○○，他才停止毆打我先生等語（本院前審卷第73頁）。㈤證人 黃秀琴 於警詢時稱：那一天上午11點多我起床，有聽
到樓上有吵聲，吵了很久，其中我有聽到張的太太在叫「不要把他打死」和「願給你們跪」，且也有拼拼碰碰的聲音，後來我穿好衣服準備出門上班，看到張人倒在樓梯下、我家門口旁等語（偵卷第56頁）；於原審法院審理時到庭證稱：當天我起床在刷牙，聽到有人說我給你跪不要把他打死，這個人就是當事人的太太等語（原審法院卷第171頁）。
㈥證人即三重派出所警員 王木隆 於原審法院審理時結證稱：
當時勤務中心通報是打架，後來到醫院我們看告訴人還滿清醒的，現場也沒有兇器，所以以傷害案件處理等語（原審法院卷第178頁）。
㈦證人即祐民綜合醫院醫師 王怡昌 於原審法院審理時結證稱
：右眼窩是血腫不是裂傷，是撞擊造成的等語（原審法院卷第205頁）。
此外，復有現場照片17禎、 馬偕 紀念醫院（診字第92/189號）甲種診斷診明書、祐民綜合醫院（乙診字第500217號）診斷證明書各一紙附卷可稽（偵查卷第20頁至第22頁、第60頁至第65頁、第18頁、第19頁），核與告訴人指訴相符而堪以採信。公訴意旨認被告有殺人之犯意，涉犯殺人未遂罪嫌。惟查，證人甲○○於警詢時稱：（問：當時乙○○有無持兇器毆打丙○○？）他沒有持任何兇器等語（偵卷第10頁）；證人張王寶鳳於警詢時稱：沒有看見他們二人有拿刀等語（見偵卷第48頁）；於本院前審審理時到庭結證稱：當時乙○○手上沒有拿東西等語（本院前審卷第75頁）。證人王怡昌於原審法院審理時結證稱：（辯護人問：告訴人是否摔傷或是不明利器所傷？）我認為摔傷的可能性比較大，因為傷口不整齊（原審法院卷第204頁）；傷口周圍不平整，不像是利器切傷的等語（原審法院卷第206頁）。又觀諸告訴人所受之傷勢，係遭被告以徒手毆打及跌落樓梯受傷所致，並非遭利器所傷，復無任何兇器扣案可資佐證，是被告並無殺人之犯意，應堪認定。綜上，本件被告乙○○傷害犯行事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項普通傷害罪。檢察官起訴認被告涉犯刑法第271條第2項殺人未遂罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：修正後刑法第33條第5款之規定，罰金最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣3元。修正前之規定對被告較為有利。被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。參酌被告行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。而95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。比較新、舊法結果，以舊法之規定，較有利於被告。揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，予以論處。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經於96年7月16日施行，被告所為合於該條例第2條第1項第3款之規定，應依法減其宣告刑二分之一。
四、原審以被告犯罪嫌疑不足、檢察官所提之證據未能使法院形成有罪之心證，而為被告無罪之諭知，固非無見。惟查，被告傷害丙○○之犯行，業經被告自承有與丙○○互毆之事實，且經證人甲○○、丙○○於原審偵審及本院前審審理時，證人張王寶鳳於檢察官偵查及本院前審審理時，證人黃秀琴於檢察官偵查及原審法院審理時，證人王木隆、王怡昌於原審法院審理時證述綦詳，是被告此部分傷害犯行堪以認定。原判決以證據不足而諭知被告無罪，此部分認定事實錯誤，檢察官上訴，核有理由，應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告前未有犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑， 素行 尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段係以徒手毆打被害人、犯罪所造成被害人之損害，暨犯罪後否認犯行、未與被害人和解等一切情狀，量處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，併諭知易科罰金之折算標準以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第1項、第41條第1項前段(修正前)，罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年5月6日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國97年5月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。