裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年重抗字第37號民事裁定
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定101年度重抗字第37號抗告人 蔡清 和上列抗告人因執行債權人中悅資產管理有限公司與執行債務人 詹定方 即弘泰醫院等間請求清償債務執行事件，對於中華民國一０一年七月二十三日臺灣臺南地方法院裁定（一０一年度執事聲字第五七號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：執行法院所除去者，係伊與台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）、中華電信股份有限公司行動通信分公司高雄營運處（下稱中華電信公司）就不動產之「十三樓頂樓」所簽訂之租賃契約，併伊與不動產所有人間就不動產全部之使用收益契約，惟伊顯非民法第八百六十六條規定及司法院院字第一四四六號解釋所稱之土地所有人。況伊與承租人訂立之租約無須不動產所有權人同意，伊所訂租約效力亦不及於不動產所有權人，此乃債權契約相對性之當然結果，執行法院逕以影響抵押權之施行而予以除去，有違憲法保障人民財產權之意旨。又第三人於抵押土地上成立之租賃契約，對於拍定人並無拘束力，亦無民法第四百二十五條規定適用，拍定人既得主張第三人為無權占有而訴請返還，自無受第三人租賃契約拘束，而減低其應買意願可能，是執行法院所行第二次拍賣而無人應買之原因，是否即與伊所訂租約有關，並非無疑。爰依法提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。如其抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響，並經司法院大法官會議著有釋字第三○四號解釋可資參照。是以所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償所必要（上開釋字第三○四號解釋理由書參照）。至於經抵押物所有人認許使用抵押物之第三人，再將執行標的之抵押物出租或提供其他人使用者，現使用人得使用抵押物之權利，既源自於抵押物所有人之遞次傳來，與「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權及其他權利」之情形並無不同，現使用人因行使其使用收益權利結果，致抵押權受影響者，執行法院即得除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人。
三、經查：
（一）原裁定附表所示不動產（下稱系爭不動產）原係執行債務人詹定方即弘泰醫院所有，詹定方於民國八十五年十二月四日、八十六年十二月二十三日依序設定本金最高限額新台幣（下同）八千萬元、三億七千二百四十萬元抵押權予第三人臺灣銀行股份有限公司（嗣系爭抵押權依序由新豐資產管理股份有限公司、中悅資產管理有限公司分別受讓取得）；詹定方其後於九十二年十一月二十七日將系爭不動產交由第三人 陳瑞文 管理，復於九十三年六月九日信託登記予執行債務人 劉靜宜 、 陳天池 、 曾鈫鉗 及 蕭聖耀 等四人。嗣陳瑞文因積欠抗告人之工程款，而於九十五年九月十日將系爭不動產交予抗告人管理使用後，抗告人並自九十五年起陸續將系爭不動產之「一樓」部分借予第三人 張東銘 居住使用，及與台灣大哥大公司、中華電信公司分別簽訂租約，將系爭不動產之「十三樓頂樓」部分出租予該二家電信業者作為架設通訊設備使用等情，為原法院調取執行卷宗核閱無誤之事實，且為抗告人所不爭，堪信為真實。足見第三人陳瑞文與抗告人間就系爭不動產成立之使用借貸關係，及抗告人其後將系爭不動產之一樓部分出借予第三人張東銘之使用借貸關係，併就系爭不動產十三樓頂樓部分，分別與台灣大哥大公司、中華電信公司間成立之租賃關係等，均係成立於系爭抵押權設定之後者甚明。
（二）原裁定係以：執行法院受理本件清償債務執行事件後，對於執行債務人劉靜宜等四人所有系爭不動產為強制執行，經附記上述第三人陳瑞文與抗告人間、抗告人與張東銘間之使用借貸關係，及抗告人分別與台灣大哥大公司、中華電信公司間之租賃關係，作為拍定後不點交之拍賣條件，而以拍賣最低價額二億七千五百五十八萬六千元定期於一０一年三月二十二日進行第一次拍賣，惟屆期因無人應買勢需減價再拍賣。審酌執行法院減價二成後之拍賣最低價額為二億二千零四十七萬二千元，若加計土地增值稅款，已不足清償執行債權人之抵押債權額，顯見系爭抵押權設定後，第三人陳瑞文與抗告人間，及抗告人與第三人張東銘間，併抗告人分別與台灣大哥大公司、中華電信公司間成立之上揭使用借貸或租賃法律關係，業已影響抵押物之交換價值及系爭抵押權之行使。執行法院命令除去抗告人與台灣大哥大公司、中華電信公司間之租賃關係，及第三人陳瑞文與抗告人間、抗告人與第三人張東銘間之使用借貸關係（執行命令亦同時除去執行債務人詹定方與第三人陳瑞文間使用借貸關係），於法並無不合為由，裁定駁回抗告人就司法事務官所為終局處分提出之異議，其認事用法並無不合。
（三）抗告人雖抗辯：伊並非系爭不動產之土地所有人，並無民法第八百六十六條規定及司法院院字第一四四六號解釋之適用。且第三人於抵押土地上成立之租賃契約，對於拍定人並無拘束力，亦無民法第四百二十五條規定適用，拍定人既得主張第三人為無權占有而訴請返還，自無受到第三人租賃契約拘束，而減低其應買意願可能云云；惟抗告人就「第三人陳瑞文與抗告人間、抗告人與第三人張東銘間之使用借貸法律關係」，併「抗告人分別與台灣大哥大公司、中華電信公司間之租賃關係」等，並不爭執係於系爭抵押權設定後始成立之事實，依上開說明，現使用人因行使其使用收益結果，致系爭抵押權受影響者，執行法院即得除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人。此項權利既係抵押權人之合法權利，其聲請執行法院據以除去抗告人之上開使用借貸及租賃關係，自無侵害抗告人財產權可言。況執行法院就除去租賃或使用收益權利所為准駁之處分或裁定，並無確定實體上法律關係存否之效力，相關當事人間若有爭執，仍應另循民事訴訟程序謀求解決，要非執行法院依非訟性質之執行程序所得認定。抗告人未此之為，其遽以對執行法院所為除去使用借貸及租賃關係之執行命令聲明異議，要難謂為有理由。
四、綜上所述，系爭不動產經執行法院定期實施第一次拍賣時，因無人應買而拍賣不成立，足認第三人陳瑞文與抗告人間、抗告人與第三人張東銘間之使用借貸關係，及抗告人與台灣大哥大公司、中華電信公司間之租賃關係，已影響應買人出價購買意願，而影響債權人之抵押債權受償權利，揆諸上開說明，執行法院即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人。執行法院依執行債權人之聲請，以執行命令予以除去，於法並無不合；抗告人聲明異議要無理由，執行法院據以駁回其異議聲明，核無不合。抗告人就司法事務官所為上揭終局處分提出異議，並無理由，原法院據以裁定駁回其異議，其認事用法經核於法無違；抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國101年11月30日
民事第二庭
審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官李文賢上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中華民國101年11月30日
書記官尤乃玉【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。