裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2639號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：違反保護令等
臺灣高等法院刑事判決
107年度上易字第2639號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反家庭暴力防治法等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第944號，中華民國107年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第30496號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪，2罪，分別判處拘役30日、50日，應執行拘役60日，如易科罰金，以新臺幣
1千元折算1日，認事用法、量刑及定應執行刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告於本院審理時之自白」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊對於檢察官起訴之犯罪事實，並未爭執，僅係對於發生原因提出說明，伊對於起訴之犯罪事實認罪，希望給予緩刑等語。
三、經查：原審依調查證據之結果，認定被告於民國106年11月26日日晚上7時30分許，在○○市○○區（起訴書及原審判決均誤載為「大溪區」，應予更正）○○路000巷00號0樓住處內，以不明物品往其當時之配偶即告訴人乙○○丟擲並掐告訴人頸部，而犯違反保護令罪，又於同年11月27日晚間
7時許（起訴書誤載為下午5時許，應予更正），在上揭住處內，持電視遙控器丟擲告訴人及傷害告訴人，而犯違反保護令罪及傷害罪，係以一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，應從一重之違反保護令罪處斷，業於判決理由中論述綦詳；於量刑時復審酌被告與告訴人為配偶，明知其前因對告訴人有家庭暴力之行為，而經原審法院核發民事通常保護令，命其不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害、騷擾之行為，卻漠視該保護令，先後2次以上開方式違反保護令，所為實有不該，惟念告訴人表示希望不要對被告判處太重之刑度，復衡量被告為口腔癌第4期、因手術聲帶受損、具中度障礙之身心狀況、於民航局飛航管制區擔任技術員工作，暨其為本案犯行之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別判處拘役30日、50日，應執行拘役60日，已衡量刑法第57條各款量刑事由，並無明顯失當或不合比例原則之處，被告上訴指摘原判決不當，並不足採。是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其因短於思慮，而犯本案之罪，犯罪後已坦承犯錯，而具悔意，告訴人亦表明業與被告達成和解，同意給予被告緩刑之意旨明確，有告訴人刑事陳報狀暨狀附之和解筆錄在卷可按（本院卷第22、23頁），是以本院審酌上情，認被告經此偵審程序之教訓，當足生警惕，前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，並依家庭暴力防治法第38條第1項規定，諭知緩刑期內付保護管束。末衡酌被告與告訴人於本院審理期間，業於108年1月31日於原審法院家事法庭和解同意離婚，又於同年2月14日辦理離婚登記，有和解筆錄、個人戶籍資料查詢結果各1份附卷可參（本院卷第23、24頁），且其2人目前已未同住，故本院認並無再命被告於緩刑付保護管束期間內，遵守家庭暴力防治法第38條第2項各款所列事項之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第
1項第1款，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官吳冠霆法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高建華中華民國108年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第61條違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度易字第944號
公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告甲○○男55歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○里00鄰○○路000巷
00號5樓上列被告因違反保護令等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第30496號），本院判決如下：
主文甲○○犯違反保護令罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯違反保護令罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○與乙○○為夫妻，2人屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員，甲○○前因對乙○○施以不法侵害行為，經本院於民國106年7月24日核發106年度家護字第748號民事通常保護令，命甲○○不得對乙○○實施身體或精神上之不法侵害行為，亦不得為騷擾之聯絡行為，有效期間為1年。甲○○並於106年8月9日親自領取該民事通常保護令，而知悉其內容。詎甲○○既知上開保護令內容，仍於該保護令有效期間內，分別為下列行為：
㈠於106年11月26日晚間7時30分許，基於違反保護令之犯意
，在桃園市○○區○○路000巷00號5樓其與乙○○之住處內，因不滿乙○○晚歸，待乙○○一進門即以不明物品往乙○○丟擲並掐其頸部（尚無證據證明已成傷），以此方式對乙○○實施身體上不法侵害，而違反上開保護令。
㈡於106年11月27日晚間7時許（起訴書誤載為下午5時許，
應予更正），另基於違反保護令及傷害之犯意，在上揭處所內，與乙○○發生口角後，即持電視遙控器丟擲乙○○，對其拳打腳踢，並拉扯其頭髮、掐其頸部，致其受有頭部外傷、左側肩膀挫傷、右側大腿挫傷、右側小腿挫傷之傷害，以此方式對乙○○實施身體上不法侵害，而違反上開保護令。
二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠本院以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官
及被告於本院準備程序及審判期日中，均未對於其證據能力聲明異議（見本院審易字卷第15頁正面、易字卷二第20頁至21頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，認該等證據均具證據能力。㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有犯罪事實欄一㈠之違反保護令犯行（見本院審易字卷第15頁正面、易字卷二第21頁背面），惟矢口否認有何犯罪事實欄一㈡之違反保護令及傷害犯行，辯稱：106
年11月27日當天是告訴人乙○○先動手打其，其為了自衛才會動手云云（見本院易字卷二第21頁背面）。經查：
㈠犯罪事實欄一㈠之犯行，業據被告坦承不諱（見本院審易字卷
第15頁正面、易字卷二第21頁），核與證人即告訴人乙○○於偵查、本院審理時證述之內容（見偵卷第41頁、本院易字卷二第18頁）相符，並有本院106年度家護字748號民事通常保護令影本、桃園縣政府警察局大園分局大園派出所司法文書領取登記資料附卷可稽（見偵卷第12至13頁、第49頁），足認被告任意性之自白與事實相符，被告此部分之犯行，自堪認定。
㈡另就犯罪事實欄一㈡部分，查：
1.本院於106年7月24日核發前揭民事通常保護令，被告並於
106年8月9日親自領取該保護令，而知悉其內容等情，業據被告坦承不諱（見偵卷第52頁），核與證人乙○○於本院審理時之證述（見本院易字卷二第18頁）相符，復有本院106年度家護字748號民事通常保護令影本、桃園縣政府警察局大園分局大園派出所司法文書領取登記資料附卷可查（見偵卷第12至13頁、第49頁），此部分事實，已堪確認。
2.而關於本次被告傷害及違反保護令之經過，證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時均證稱：106年11月27日下午5時許其下班回家後，其與被告就因為前一天的事情開始爭吵，後來當天晚間7時許，其在客廳吃飯，被告就拿遙控器丟其的臉，然後用拳頭打其的頭和臉，並將其推倒在地上，用腳踢其的肚子和腿，還拉扯其的頭髮、掐其的脖子，因為被告掐其脖子，讓其無法呼吸，其掙扎反抗時有推被告的臉和脖子，被告臉和脖子應該有被其的指甲刮傷等語明確（見偵卷第9至10頁、第41頁、本院易字卷二第18至19頁）；並有乙○○之傷勢照片在卷可參（見偵卷第17至18頁）；且乙○○於當日即前往天成醫療社團法人天晟醫院（下稱天晟醫院）急診，經診斷受有頭部外傷、左側肩膀挫傷、右側大腿挫傷、右側小腿挫傷之傷害；被告於同日至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）驗傷，亦經檢查出有鼻子擦傷、右臉輕微紅腫、脖子擦傷之傷害，此分別有天晟醫院診斷證明書、林口長庚醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可考（見偵卷第14頁、本院審易字卷第18頁）。上開傷勢核與證人乙○○證述被告如何動手攻擊、其如何掙扎反抗等情節相合，益徵證人乙○○上開證述應屬信實可採。
3.被告雖辯稱：106年11月27日當天是乙○○先動手打其，其為了自衛才會動手云云，並提出上開林口長庚醫院診斷書為據。然依該診斷書所示，被告所受傷勢為鼻子擦傷、右臉輕微紅腫、脖子擦傷，此適與證人乙○○所稱因被告掐其脖子，其在掙扎反抗過程中指甲似有刮傷被告臉部及脖子等情相符，已如前述。且比較被告及乙○○之傷勢，如係乙○○先動手攻擊被告，被告為自衛始出手，則實難以解釋何以乙○○所受傷勢較重，且範圍更遍及頭部、肩膀及腿部，是被告上開辯詞，顯難參採。被告有犯罪事實欄一㈡之違反保護令及傷害犯行，亦可認定。
4.至被告雖另聲請傳喚證人即其與乙○○之子郭○○到庭，欲證明係乙○○想離開其而故意找藉口吵架（見本院卷二第19頁背面）；惟被告有犯罪事實一㈡違反保護令及傷害之犯行，業經本院斟酌全案卷證認事證已明，所聲請調查之結果亦不致影響上開判斷，故被告上開聲請調查證據之請求，經核並無必要，附此敘明。
二、論罪科刑㈠按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告為乙○○之配偶，業據證人乙○○證述明確（見本院易字卷二第18頁），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款規定之配偶之家庭成員關係。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪；就犯罪事實欄一㈡所為，則係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪及刑法第277條第1項之傷害罪，又被告所犯傷害罪，固屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟該法就此並無刑罰規定，仍應依上開刑法之規定論罪科刑。
㈡被告就犯罪事實欄一㈡所為，係以一行為同時觸犯違反保護令
罪及傷害罪，為想像競合犯，應刑法第55條前段之規定從一重之違反保護令罪處斷。被告所犯上開2次違反保護令罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告與告訴人為配偶，明知其前因對告訴人有家庭暴
力之行為，而經本院核發民事通常保護令，命其不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害、騷擾之行為，卻漠視該保護令，先後2次以上開方式違反保護令，所為實有不該；惟念被告並無其他刑事前科紀錄，告訴人並表示希望不要對被告判處太重之刑度（見本院易字卷二第19頁背面）；復衡量被告坦承部分犯行之犯後態度，及其現為口腔癌第4期、因手術聲帶受損、具中度障礙之身心狀況、於民航局飛航管制區擔任技術員工作（見本院審易字卷第22至32頁、易字卷二第22頁、第24頁），暨其為本案犯行之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。至被告雖聲請為緩刑之宣告，然本院審酌被告並未坦承全部犯行，猶飾詞卸責，且本案被告先後犯2次違反保護令罪，顯與一時不慎致罹刑章之情形有別，尚難認所宣告之刑以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第277條第1項、第55條前段、第41條第1項、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴，經檢察官郭書綺到庭執行職務。
中華民國107年10月29日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官游璧庄法官傅思綺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂靜雯中華民國107年10月29日