裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第472號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第472號上訴人即被告 李振翰 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
7年度易字第678號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第454號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李振翰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案如附表編號一㈠所示之物沒收銷燬，如附表編號一㈡及二至六所示之物沒收。
事實
一、李振翰前於民國96年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月28日釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定，於前開觀察、勒戒釋放後5年內，即於98年間，因施用第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑5月確定。
李振翰另於102年間，因下列施用第二級毒品案件，經法院分別判處罪刑確定：①臺灣高等法院以102年度上易字第2358號判決，判處有期徒刑9月確定，②臺灣高等法院以102年度上易字第2445號判決，判處有期徒刑9月確定，③臺灣士林地方法院以102年度審易字第258號判決，判處有期徒刑9月確定，④臺灣臺北地方法院以102年度審易字第2462號判決，判處有期徒刑9月確定，⑤臺灣士林地方法院以102年度審易字第2363號判決，判處有期徒刑10月確定，⑥臺灣士林地方法院以102年度審易字第2296號判決，判處有期徒刑9月確定。李振翰於102年10月21日入監，接續執行上開102年間各罪所處之徒刑，前揭①案件所處之有期徒刑9月刑期，於103年5月5日執行完畢後，接續執行前揭②案件所處之有期徒刑9月刑期，於104年2月5日執行完畢後（以上①②於本案構成累犯），嗣經法院於104年5月11日，就上開102年間所犯各罪，另以裁定合併定應執行刑為有期徒刑4年確定，於105年9月12日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑9月4日，於107年2月21日入監執行殘刑（其餘③至⑥各罪在前揭定應執行刑裁定前尚未執行完畢，故不構成累犯）。李振翰仍不知悔改，於107年1月30日夜間7時許，在新北市○○區○○路○○○號3樓A室的租屋處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年1月31日下午4時8分許，員警接獲毒品線報持搜索票前往上址搜索，當場扣得所有如附表編號一㈠所示第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重計6.53公克），及如附表編號一㈡及二至六所示供本件施用甲基安非他命用之物，經員警採集其尿送驗結果，確呈施用甲基安非他命後而代謝之陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告李振翰之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第55頁反面），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第55頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵查卷第6頁反面、第67頁反面，原審卷第159頁，本院卷第55頁反面），而本件是員警接獲毒品線報，持搜索票前往被告上開租屋處搜索，當場扣得所有如附表之物，其中有編號一㈡及二至六所示可供施用甲基安非他命之用，另編號一㈠所示之物，經送驗後，確屬第二級毒品甲基安非他命，另被告為警查獲時採集尿液經送驗結果，也確呈施用甲基安非他命而代謝之陽性反應等情，則有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、照片、物品清單、尿液檢體委驗單，以及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第72號鑑定書、107年8月23日北市警鑑字第1076021928號函等附卷可稽（見偵查卷第20至24、38至40、92至93頁，原審107年度審易字第1338號卷第100-1、117頁），綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。而被告有如事實欄所載因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，於執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪經過追訴處罰，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已不符合5年後再犯之情形（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議意旨參照），故本件所犯施用毒品行為，應逕行追訴處罰。從而本件事證明確，應依法論科。
三、按甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管制之第二級毒品。故核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，依本院最近一致之見解（本院一○四年度第六次刑事庭會議決議），固認刑法第五十條、第五十一條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯等旨。乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。是就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨（最高法院105年度台上字第3305號判決要旨）。查，被告於102年間，有如前揭事實欄所載施用第二級毒品各罪，經法院判處罪刑確定情形，於102年10月21日入監接續執行上開各罪所處刑期，其中①所示案件所處之有期徒刑9月刑期，於103年5月5日執行完畢後，接續執行前揭②所示案件所處之有期徒刑9月刑期，於104年2月5日執行完畢後，才另經法院於104年5月11日，就上開102年間所犯各罪，以裁定合併定應執行刑為有期徒刑4年，於104年5月20日確定後，於104年6月2日換發執行指揮書，應執行之4年刑期自102年10月21日起算，於105年9月12日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑9月4日，於107年2月21日入監執行殘刑等情，有本院被告前案紀錄表可按。故被告102年間所犯上開①②所示各罪，在104年5月11日合併定應執行刑裁定前，既已分別執行完畢，則被告於該等刑期執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品犯罪，按上說明，此部分仍應論以累犯（其餘各罪的刑期在前揭定應執行刑裁定前尚未執行完畢，故不構成累犯）。又審酌被告構成累犯之前案，同為施用第二級毒品案件，不僅罪質相同，且甫執行完畢，又再犯本案，足認其受刑罰之矯正力薄弱，且未能斷絕毒品，所以才會再犯，更可見其惡性，並無刑法第59條可堪憫恕之情事，依司法院釋字第775號解釋意旨審酌後，認仍依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。又毒品來源雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，惟被告或犯罪嫌疑人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，固與上開供出毒品來源之要件不符，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地（最高法院105年度台上字第3305號判決要旨參照）。被告雖於警詢時供稱甲基安非他命來源為 張俊鴻 、 徐志銘 云云，然臺灣士林地方檢察署並未因被告之供述而查獲所指稱之上游張俊鴻、徐志銘，有臺灣士林地方檢察署107年10月30日士檢貴紀107毒偵454字第1079052298號函可按（見原審卷第65頁），另臺北市政府警察局內湖分局對徐志銘名下行動電話執行通訊監察，未發現販賣毒品事實，另張俊鴻部分身分尚未明確，無法聲請通訊監察等情，亦有臺北市政府警察局內湖分局107年11月5日北市警內分刑字第1076017723號函可按（見原審卷第73頁）。是被告此部分所指的上游來源，顯然無從查明確知，按上說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項所規範之供出毒品來源情形不符。被告於本院審理時雖改陳：本案跟張俊鴻沒有關係，伊另案被訴販賣毒品，與本件的吸食，都是跟 翁建成 買的，臺灣士林地方檢察署107年度偵字第2901號起訴書，也有敘明伊有供出毒品來源並查獲翁建成云云。然查，被告另有販賣第二級毒品甲基安非他命案件，經檢察官提起公訴，該案偵查檢察官雖於起訴書內敘明被告於偵查中有供出毒品來源，因而查獲毒品上游翁建成，但就此部分是說明：已另經臺北市政府警察局內湖分局以107年8月2日市警內分刑000000000000號報告書移送臺灣新北地方檢察署偵辦等語，有該起訴書可按。是該案檢察官偵查結果，並未明確認定翁建成有販賣甲基安非他命與被告供本件施用之事實。再就前揭起訴書所指移送偵辦翁建成部分，翁建成所涉販賣毒品之對象，並無被告乙節，有臺北市政府警察局內湖分局107年11月20日北市警內分刑字第1076019331號函（見原審卷第105頁）暨該函所附刑事案件報告書可按（附於原審卷尾牛皮紙袋內），而該案移送臺灣新北地方檢察署偵查結果，也確認卷內並無翁建成販賣甲基安非他命與被告的資料，有原審公務電話紀錄可憑（見原審卷第147頁）。另被告於被訴販賣案件偵查中向檢察官供稱毒品來源為翁建成部分，因管轄因素，而移由臺灣新北地方檢察署另行偵辦，並交由金門縣警察局金城分局另案調查，惟經警調查後，因證據不足而未移送翁建成等情，亦有臺灣士林地方檢察署107年11月15日士檢貴紀107毒偵654字第1079055481號函、臺灣新北地方檢察署107年11月27日新北檢 兆群 107偵28417字第1079002853號函、原審108年1月25日公務電話記錄可憑（見原審卷第93、115、149頁）。而依卷附翁建成的前案紀錄表，也無相關販賣甲基安非他命與被告之偵查紀錄。故在本案言詞辯論終結前，均未依被告的供述而查獲其所指毒品來源為翁建成之犯罪事實，按上說明，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。
四、原審認為被告犯罪事證明確，據以論科，固非全屬無見，惟原審疏未審酌被告有前揭構成累犯的事由，已有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞主張有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，然並無理由，已說明如前，是被告上訴並無理由，惟原判決既有上開適用法則不當之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒程序，又於5年內再犯並經法院判處罪刑確定，竟再犯本件，顯然不知警惕，再審酌被告有累犯的前案事由，本件的量刑基礎雖與原審不同而有所變更，但本院念及本件被告的行為係戕害自身身心健康，且始終坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，仍量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表編號一㈠所示第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重6.53公克）連同無法析離之包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以沒收銷燬，其餘編號一㈡及二至六所示之物，均係被告所有，供其本案施用第二級毒品犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經臺灣士林地方檢察署檢察官黃子宜提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱子勻中華民國108年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬──────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│├──┼──────────────────────────┤│一│甲基安非他命2包（驗餘淨重計6.53公克），其中，編號07││㈠│2-2白色透明晶體1包，驗餘淨重1.01公克，另編號072-3│││白色透明晶體1包，驗餘淨重5.52公克。│├──┼──────────────────────────┤│一│編號072-1白色透明晶體1包，驗餘淨重1.16公克，經鑑驗││㈡│無毒品成分（詳臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第72號│││鑑定書、107年8月23日北市警鑑字第1076021928號函，見原│││審審易字第1338號卷第100-1、117頁，起訴書此部分認定有│││誤，應予更正）。│├──┼──────────────────────────┤│二│吸食器3個│├──┼──────────────────────────┤│三│玻璃球5個│├──┼──────────────────────────┤│四│分裝勺2支│├──┼──────────────────────────┤│五│電子磅秤2臺│├──┼──────────────────────────┤│六│分裝夾鍊袋3包│└──┴──────────────────────────┘