裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第590號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第590號上訴人即被告 駱英 任選任辯護人 吳怡德 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第357號，中華民國107年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署98年度偵字第24676號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 駱英任 前有施用毒品習性，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條公告之管制物品，非經主管機關同意，不得運輸、持有、私運來臺，竟於民國98年10月20日，出境至大陸廣東地區，取得愷他命3包（驗前毛重共計253公克、純質淨重共計154.26公克）後，基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意，於翌日（10月21日）將取得之愷他命3包，夾藏於所穿著之運動鞋內，搭乘澳門航空NX-518號班機，隨身夾帶愷他命走私入境，運抵臺灣桃園國際機場通關時為財政部臺北關稅局（現改制為財政部關務署臺北關）人員當場查獲，並扣得運動鞋1雙、愷他命3包及NOKIA行動電話1支。
二、案經改制前法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定上訴人即被告駱英任犯罪之證據及理由㈠前揭犯罪事實，迭經被告於偵訊、原審及本院坦承不諱。
㈡被告隨身夾藏之粉末3包，經送檢驗結果，均檢出第三級毒
品愷他命成分，驗前毛重共253公克，純質淨重共154.26公克，有法務部調查局98年11月20日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可考（偵卷第39頁）。
㈢被告入境時為海關人員當場查獲之現行犯，有被告護照、旅
客出入境紀錄查詢資料、財政部臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄可以為證。
㈣此外，並有扣案之運動鞋1雙、愷他命毒品3包及扣案物品照片可資佐證。
㈤綜上，被告任意性之自白，與客觀事證相符，得以信實。是以，被告運輸及走私愷他命之犯行，足以認定。
二、論罪之說明㈠愷他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之
第三級毒品，同屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定授權訂定之管制進出口物品，不論數量多寡，不得運輸及私運來臺。而運輸毒品罪既遂、未遂之區分，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年度台上字第3836號判決參看）；又懲治走私條例第12條規定，自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷；另懲治走私條例第2條私運物品進出口罪，所謂進口，係指由他國或大陸地區之航空機場、海港或陸地邊境向臺灣運輸者而言，其私運之方式，不論為空運、海運或陸運，或數方式併用，均屬之，如對於私運管制物品進口之構成犯罪事實，已開始實行，即屬著手，而以運抵國境為既遂。
㈡核被告所為，係以一行為觸犯運輸第三級毒品罪及準私運管
制物品進口罪，屬想像競合犯。公訴意旨漏未援引懲治走私條例第12條規定，應予補充。
㈢⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。有關新舊法之比較，最高法院29年上第2799號判例指出：「關於牽連犯之新舊刑法比較孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準」。
⒉毒品危害防制條例第4條前於98年5月20日修正公布、同年
11月20日施行，嗣於104年2月4日再修正公布、同年月6日施行。被告行為時法即98年11月20日修正施行之前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」98年11月20日修正施行之同條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」104年2月6日修正施行後同條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」另被告行為後，懲治走私條例第2條於101年6月13日修正、7月30日施行，修正前懲治走私條例第2條原規定：「（第1項）私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」修正後規定：「（第1項）私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：（下略）」，而行政院於101年7月26日公告將「管制物品項目及其數額」修正為「管制物品管制品項及管制方式」，其中「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子」，仍屬管制進、出口之物品，僅為項次移列，實質內容及處罰規定並未變動。
⒊被告行為時之法律，其中毒品危害防制條例第4條第3項運
輸第三級毒品罪法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
300萬元以下罰金」，依想像競合犯規定，從較重之毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪處斷；有關中間法，毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪法定刑仍為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，依想像競合犯規定，從較重之毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪處斷；而現行法律，其中運輸第三級毒品罪法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪法定刑仍為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，依想像競合犯之規定，從較重之毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪處斷。經比較行為時、中間時、裁判時之毒品危害防制條例，以行為時處罰較輕，當時法律較有利於被告，是以，本件應適用行為時法即98年11月20日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪論處，並依刑法第55條規定，從較重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈣被告因運輸而持有第三級毒品愷他命，純質淨重達154.26公
克，已該當於毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之要件，然此持有毒品之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤起訴書證據清單暨待證事實欄編號1，雖記載被告於偵訊期
間矢口否認犯行，然觀諸98年10月22日偵訊筆錄內容，被告供稱：我有帶毒品進來，愷他命是在中國大陸珠海跟一名叫「 陳賢聰 」的大陸廣東人買的，這次本來和我媽媽去探親找朋友，臨時想到買一點回來吸食等語（偵卷第28頁至第29頁），姑不論被告攜帶毒品返臺之目的，究係供己施用或另有用途，被告既自白自大陸地區運毒來臺，已足認被告就其運輸第三級毒品犯行坦承不諱，公訴意旨此部分記載有誤。因被告於偵訊及原審、本院審理期間，就本案運輸第三級毒品之犯行均予以自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
三、原判決之評斷原審認被告犯罪事證明確，援引98年11月20日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項、懲治走私條例第12條、第2條第
1項，論以運輸第三級毒品罪及準私運管制物品進口罪，依想像競合犯規定，從較重之運輸第三級毒品罪處斷（有關新舊法比較部分，其論述過程稍有瑕疵，不影響最後所適用之法律，特予指正說明）。審酌被告明知愷他命為戕害人身心之毒品，不得任意運輸，竟無視國家杜絕毒品危害之禁令，私運愷他命入境，助長國內施用毒品之歪風，並考量被告犯後坦承不諱，前因另案運輸毒品在大陸入監服刑7年5月，出監返臺後雖經原審通緝到案，然往後庭期均能按時到庭，現從事正當職業，足認犯後態度尚屬良好，兼衡被告高職之教育程度、運輸毒品之數量、及其他一切情狀，在依自白減刑後，量處有期徒刑2年10月。另說明扣案運動鞋1雙，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收；愷他命3包（純質淨重共計154.26公克），屬違禁物，應依修正刑法第38條第1項諭知沒收，盛裝毒品之外包裝袋3個，以現今採行之鑑驗方式，其內附著殘留微量毒品而無法獨立析離，依同條項規定，併予沒收；至於扣案NOKIA廠牌0000000000門號行動電話，因查無積極證據證明與本案犯行有關，不予宣告沒收。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，亦無違罪刑相當法則及比例原則。
四、被告上訴要旨㈠被告舊日不慎沾染毒品惡習，今已徹底悔悟，與年邁母親共
同生活，並有穩定正當工作。被告攜帶毒品回臺，係供自己施用，與跨國運輸大量毒品有別，請從輕量刑，並依刑法第59條規定酌減其刑。
㈡被告以自身經歷，積極投入反毒公益活動，宣揚應遠離毒品
之法治觀念，並向社福團體提供義務勞務，盼以最大努力回饋社會，本件所宣告之刑以暫不執行為當，請依刑法第74條第1項第1款規定，併為緩刑之宣告。
五、被告上訴之評斷㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院
得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就原判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號判例、104年度台上字第2577號判決參看）。被告在警詢表示：「家庭貧困，98年7月底遭福建公司裁員」（偵卷第3頁），於98年7月30日返臺，9月30日出境，10月10日返臺，10月20日「帶我母親純粹去觀光」（偵卷第29頁），隨即取得本件大量毒品3包，於翌日（10月21日）獨自攜毒返臺，在桃園機場遭人贓俱獲後，10月25日再出境至大陸，於99年7月14日運輸約1公斤毒品，遭大陸破獲（原審99年審訴字第1305號卷第17頁、本院卷第65頁），足見其涉及毒品甚深，取得大量毒品易如反掌，雖被告自白犯行，然其係人贓俱獲之現行犯，犯行無所遁逃，犯後坦承犯行，其自白價值不高，而98年11月20日修正施行前之運輸第三級毒品罪，其法定刑為5年以上有期徒刑（得併科5百萬元以下罰金），原審依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，斟酌上情，量處有期徒刑2年10月，已屬從輕，並無何過重之情。被告上訴，請求從輕量刑，無從准許。
㈡刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之情
狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。實務上，一向認刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告犯後自白犯罪、經濟因素、家庭狀況，僅得為從輕量刑之參考，不得作為刑法第59條酌量減刑之事由。因運輸毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣至鉅，世界各國將之列為萬國公罪，一般人將運毒者視為社會毒瘤，無人對之同情，本件被告所犯運輸第三級毒品罪，依行為時法律，為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，依毒品危害防制條例17條第2項自白減輕其刑後，其處斷刑之下限已大幅降低，，本院準備程序復問以：「本件有何證據證明在客觀上值得值得一般人之同情？」被告答以：「沒有」（本院卷第66頁），本院再觀被告本次運輸毒品純質淨重共計154.26公克，數量非微，若流入市面，對社會造成之危害難謂輕微，更有違禁絕毒品來源之刑事政策，其犯罪情狀，在客觀上實不足引起一般人之同情，不因被告返臺後參與數日或數小時之反毒公益活動，即謂有情輕法重之處。被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，礙難允准。
㈢刑法第74條第1項第1款規定，犯罪行為人前無受有期徒刑
之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，如有暫不執行之情形，得宣告2年以上5年以下之緩刑。是緩刑之宣告，以「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提。本件被告所犯運輸第三級毒品罪，依98年11月20日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項規定，其法定刑為
5年以上有期徒刑，本院維持原審所為2年10月之刑期，宣告刑超過有期徒刑2年，與緩刑宣告之條件不符。被告請求宣告緩刑，於法不合，無從准許。
㈣綜上，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。
六、附帶說明檢察官於99年3月26日提起公訴，同年6月30日卷證送至原審，原審收案迄今雖已逾8年，然被告於98年10月21日走私攜毒返臺，在臺灣桃園國際機場通關時為海關人員當場查獲，檢察官於翌日（10月22日）諭令以新臺幣5萬元交保候傳，並以其戶籍地即胞姐臺北市○○街住處為聯絡地址，被告本應靜待司法調查、審判，卻於3日後（10月25日）出境（原審訴字第
736號卷第27頁），並在大陸地區另因運輸毒品案件，於99年
7月14日遭逮捕收押，嗣經判處有期徒刑10年6月確定（原審訴字第736號卷第22頁），106年12月13日減刑出監，被告於
106年12月27日返臺，107年1月17日自金門出境，原審於
107年1月22日發函囑託拘提無著，同年5月16日發佈通緝，同年5月29日緝獲被告（原審訴字第736號卷第11頁），本件訴訟遲滯，係因可歸責被告之個人事由，並非法院不在合理期間內審結本案，自無適用刑事妥速審判法減輕其刑之餘地，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官黃惠敏法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國108年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文98年11月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。