最高法院108年度台上字第3655號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第3655號刑事判決

裁判日期：民國108年11月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第3655號上訴人 陳伯宇 選任辯護人 王可文 律師
周廷威 律師 劉羽芯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月22日第二審判決（107年度上訴字第3197號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵緝字第1184、1185號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：
二、原審審理結果，認為上訴人陳伯宇違反毒品危害防制條例等犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑3年4月）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於剝奪行動自由部分之科刑判決，改判依刑法自首減輕規定，仍論處上訴人共同犯剝奪行動自由罪（處有期徒刑1年），並改定其應執行有期徒刑
4年。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：㈠檢察官於訊問上訴人是否販賣毒品時，態度不甚友善，且頻頻打斷上訴人之答話，未予充分陳述之機會，上訴人只能選擇配合，其自白不具任意性。㈡證人成 雨恆 於審判外之警詢陳述，不具證據能力；原審卻僅以 成雨恆 之陳述在先，即認具可信之特別情況，並採為判決之基礎，於法有違；成雨恆之偵查中證詞，亦係審判外之陳述，因未經上訴人詰問，而屬未經合法調查之證據，原判決據為判決之證據，同屬判決違法。況成雨恆雖因通緝而傳拘未到，然無可歸責於上訴人，且逮捕通緝之證人係司法警察之職責，自不能因司法人員之怠惰，使上訴人承受不利益之判決。㈢縱上訴人之自白得為證據，仍應有其他補強證據以擔保其真實，然成雨恆之警詢陳述不具證據能力，其未經上訴人詰問之偵查中證詞則不得作為判斷之依據，乃原審僅以上訴人之自白作為有罪判決之唯一依據，仍非合法。㈣上訴人於本案僅徒手毆打成雨恆，嗣見成雨恆傷勢嚴重亦立即送醫並在場照顧，迨至員警到場後更即自首犯罪。對照其他共犯 高偕傑 、 陳秉洋 僅判處有期徒刑1年2月，原審漏未審酌上訴人之犯罪手段及犯後態度等刑法第57條之個別情況，致對上訴人量處過重之刑，有違比例原則。
四、惟查：㈠上訴人於警詢及偵查中，關於其所販賣者係第三級毒品愷他
命之自白，上訴人及其辯護人均不爭執其任意性，此有原審民國107年12月12日之筆錄可按（見原審卷第49、50頁），其於上訴屬法律審之本院後始主張自白不具任意性，自非依卷內資料執為指摘，難認係合法之上訴理由。
㈡原判決就成雨恆之警詢陳述，何以得為證據，已敘明：審諸
成雨恆警詢陳述之外部附隨環境與條件等情況，查無不法取證或筆錄記載失真等情事，此經第一審法院另案勘驗成雨恆之警詢錄影光碟審認明確；且成雨恆之警詢陳述，最近犯罪時點，記憶較深刻清晰，可立即回想反應其見聞體驗，不致因時隔日久而遺忘或記憶受外力污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自上訴人在場之有形、無形壓力，而出於不想生事、迴護上訴人之心態，亦即成雨恆於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應具有可信之特別情況，且該陳述為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，得為證據等語（見原判決第4頁）。上訴意旨以原判決未敘明成雨恆之警詢陳述有何可信之特別情況，僅以成雨恆之陳述在先，逕認為有證據能力云云，係就已經原判決論斷、說明之事項，再事爭執，而非適法之上訴理由。
㈢刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之訴訟權，不容任
意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第
166條以下所規定之交互詰問為其實踐，賦予當事人在審理中當面輪流詰問證人，以期發見真實，而辨明供述證據之真偽。因此，證人之審判外陳述，未經當事人依法詰問者，因屬未經合法調查之證據，原則上不得作為判斷之依據。惟現行刑事訴訟法並無偵查中訊問證人時，必須傳喚被告使之在場之規定；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。則證人於審判中若有刑事訴訟法第159條之3規定無法傳喚或傳喚不到等法定情形，如仍認其於偵查中以證人身分，經合法具結後向檢察官所為之陳述，係未經完成調查之證據，不得作為判斷之論據，不僅無助於訴訟之進行，且有礙於真實之發現。且刑事訴訟法之詰問規定，屬人證之調查，與刑事訴訟法第164條、第165條之規定同屬調查證據程序之一環。故而，法院於傳喚、拘提證人無著後，若已就該證人未經詰問之偵查中以證人身分具結後之陳述，依刑事訴訟法第165條之規定踐行調查程序，應認該等審判外之陳述，已經合法調查，而得為論罪之基礎。查證人成雨恆經原審合法傳喚、拘提未獲等情，有其個人戶籍基本資料、送達證書及拘票在卷可查，亦即成雨恆已因所在不明而傳拘未到。原審審判長於審理期日既已依法提示成雨恆以證人身分具結後陳述之偵查筆錄並告以要旨，予當事人辯論之機會（見原審卷第160頁），即已完成該證據調查之程序，原判決援引該偵查筆錄作為本件論罪依據，核無違誤。上訴意旨執此指摘為違法，自非合法之上訴理由。
㈣有關上訴人被訴販賣第三級毒品未遂部分，原判決依憑上訴
人於警詢、偵查中之自白，證人成雨恆、 林世恩 、 王志文 、陳秉洋、高偕傑等人之證述，以及警方之勘察採證照片等證據資料，敘明：上訴人於警詢及偵查中均坦承其擬販賣、交付予成雨恆者係愷他命；且成雨恆證稱：當天上訴人拿出5包愷他命後，我覺得品質不好，所以就與上訴人發生口角；林世恩亦證稱：我當日有亮出刀械嚇阻上訴人，我也有看到成雨恆對上訴人搜身各等語；併依相關情況證據，如上訴人與成雨恆、林世恩素不相識雙方卻相約於深夜見面，成、林
2人係㩗帶武士刀前往，上訴人則隻身、徒手赴約，其後雙方有口角，林世恩亮刀、成雨恆搜身等事證，而認上訴人確遭成、林2人逼迫交出愷他命，並說明上訴人若未被強盜，衡情不致於為不利於己之陳述而自白販賣毒品等情（見原判決第8頁以下）；有關上訴人被強盜後，因心有未甘，隨即轉知胞兄陳秉洋，進而糾集高偕傑及相關友人，誘引成雨恆見面，進而剝奪成雨恆之行動自由，砍傷成雨恆等事實，亦經原判決認定明確。經核並無僅以上訴人之自白認定犯罪事實之違法情形，上訴人此部分之指摘，係就已經原判決論斷之事項，再為爭執，亦非合法之上訴理由。
㈤刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。本件原判決經審酌上訴人不思循合法途徑解決其遭成雨恆強盜之爭議，竟訴諸暴力，傷害成雨恆並剝奪其行動自由，致成雨恆肚破腸流，傷勢嚴重，助長私行暴力之歪風及社會暴戾之氣，嚴重危害社會安全，法治觀念顯有不足，惟考量上訴人犯後能坦承犯行，且於剝奪成雨恆行動自由期間，因見成雨恆傷勢嚴重，乃及時將成雨恆送醫治療，成雨恆得以倖免於難，顯見其尚非至為殘酷之徒，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、素行紀錄、高中畢業之智識程度、職業等一切情狀，就剝奪行動自由部分科處有期徒刑1年；就上訴人犯後自首犯罪，亦已依法減輕其刑。經核並未逾越法定刑度，亦無濫用職權情形，自不能任意指為違法。上訴意旨就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不能認為係合法之上訴理由。
五、依上說明，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月21日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月21日